Justiça e Mais

Prisão Especial

2012-03-01T18:50:00.003-08:00

Por conta do caso envolvendo o advogado Mizael Bispo de Souza, o presidente da OAB/SP, Luiz Flávio Borges D’Urso, afirmou, segundo notícia de hoje no informativo eletrônico Migalhas, que "o direito dos advogados de permanecerem presos, antes de uma sentença definitiva, em sala de Estado-Maior, não é privilégio, mas direito assegurado por lei, objetivando a segurança de alguém que pode ser inocente e que em razão de sua atividade profissional estaria mais exposto aos riscos decorrentes da prisão".

Seguindo a leitura, tem-se que, “ainda de acordo com D’Urso, o STF já se manifestou favoravelmente à aplicação do instituto, em voto do ministro Celso de Mello, que ressaltou que as prerrogativas da sala de Estado-Maior, ‘não devem ser confundidas com meros privilégios de natureza corporativa, pois se destinam a preservar a atuação independente do advogado’".

Não creio que se trate, propriamente, de uma garantia destinada a preservar a atuação independente do advogado.

Não atua independentemente o advogado (ou o juiz ou promotor) por estar ciente que para ele será destinada a prisão especial antes do trânsito em julgado de eventual condenação.

De fato, a prisão em separado – mas não propriamente uma especial, com tratamento diferenciado – para aqueles que atuam junto ao sistema de segurança pública e de Justiça – ainda que não propriamente criminal, uma vez que a figura de um juiz, promotor, defensor público, advogado, oficial de justiça, dentre outros, pode suscitar, por si, reação de violência naqueles que receberam desta mesma Justiça suas ordens de prisão – encontra sua justificativa nesta outra seara.

Porém, qual vantagem republicana e democrática a prisão especial desempenharia em prol de deputados, sindicalistas, religiosos, graduados em curso superior, etc, etc, etc?

Fora dos casos de atuação do sujeito perante o sistema de segurança pública e de Justiça, a prisão especial a quem quer que seja constitui odioso e manifesto privilégio, na medida em que, mesmo em um ambiente em que as condições sociais do indivíduo, por exemplo, não devessem diferenciar o tratamento a ele direcionado, acaba conferindo vantagem em razão justamente da mera ocupação profissional ou mesmo pelo simples fato de ter alçado certo grau de escolarização ou, ainda, por simplesmente ter sido conhecida a pessoa como um cidadão de “méritos” pelo Estado.

Ou seja, é o Estado brasileiro deixando claro que a prisão é mesmo lugar de excluídos – social, educacional e profissionalmente.

"A Visita Cruel do Tempo"

2012-02-28T18:32:00.002-08:00

Estou terminando de ler "A Visita Cruel do Tempo", de Jennifer Egan. Se valesse de alguma coisa uma indicação literária minha, se ter vencido o último Pulitzer já não dissesse tudo por si, eu recomendaria fortemente a leitura.

Na adolescência, dentre vários daqueles projetos que concebemos e que acabam se tornando inacabados - ou que sequer damos início -, havia a ideia de escrever um livro ambientado em uma pensão paulistana (provavelmente inspirada pelo impacto que me causara a leitura de "O Cortiço", de Aluísio Azevedo), dividido em diversos capítulos relativamente independentes, tendo cada qual como protagonista algum de seus moradores, contando episódios de suas vidas passados na hospedaria em questão, de modo que meu planejado livro fugiria de um esquema tradicional e linear de romance, não sendo propriamente um conjunto de contos, mas também não deixando de o ser.

Pois bem. Minha ideia foi roubada pela vencedora do mais importante prêmio literário do planeta!

Brincadeira (de mau gosto) à parte, ao contrário do meu mal sucedido projeto literário, o livro de Jennifer Egan não possui o ambiente de uma pensão como fator de ligação entre suas histórias e personagens fantásticos. Aliás, pego-me com uma grande dificuldade em indicar um fator de ligação! Seria a trilha sonora do livro? Sim, é possível - e não há nada de estranho nisso (leia e diga-me).

Mas talvez o grande mérito do livro seja mesmo sua fluidez aparentemente desconexa, mas que nos vai conduzindo por meio de um conjunto de experiências humanas fascinantes através da... "visita cruel do tempo".

Ao término de cada capítulo ficamos a imaginar quem será a próxima "vítima" ou "herói" (ao mesmo tempo!) da autora. Tudo começa com a cleptomaníaca Sasha em ação no banheiro de um hotel em Tribeca, Nova Iorque. A partir daí vamos nos familiarizando com tipos humanos incríveis, passando para os próximos capítulos às vezes no auge de nosso interesse, deixando para trás histórias que desejávamos que tomassem o volume de todo um romance, sendo-nos apresentados a novos personagens (e lugares) que de início aceitamos com certa resistência - e somente os dando uma oportunidade porque de algum modo, e a certa altura, relacionam-se com algo já a nós familiar no livro -, de repente retomando uma vida suspensa, mas agora sob outra ótica, por meio de outro narrador, protagonista, com novos, profundos e logo fascinantes personagens...

Fosse a obra submetida ao Oscar, levaria com folga o de melhor filme, direção, roteiro original, atriz, trilha sonora, canção original (deve haver alguma inédita escondida na alucinante trilha sonora do livro), direção de arte, montagem e fotografia - sim, inclusive também este último, acredite (mais uma vez)!

Da (in)constitucionalidade do delito de tráfico de drogas

2012-02-22T15:48:00.000-08:00

Como se sabe, o controle de constitucionalidade das leis realizado pelo Judiciário em nada interfere no mecanismo democrático que atribui aos legisladores eleitos pelo povo a incumbência de, por exemplo, criar tipos penais. Em tal controle jurisdicional não se faz um juízo de conveniência política acerca de uma decisão legitimamente tomada pelo legislador.

Adotada tal premissa, e tomando-se como objeto de estudo o delito de tráfico de drogas, tem-se que se trata de analisar, conforme explicitado a seguir, se o tipo penal em questão vai ou não de encontro ao princípio da ofensividade, se se mostra legítima ou não a tipificação da conduta daquele que apenas pode ser tido como uma ameaça à segurança pública na medida em que sua atividade permanece sendo considerada ilícita pela sociedade. Ou seja, ao contrário de outras realidades fáticas que trazem em si uma carga de ofensividade aos indivíduos e à sociedade, tal como ocorre com o furto, o roubo, o homicídio, o estupro, dentre outros, no caso do tráfico, as consequências deletérias de algumas de suas modalidades, no que diz respeito à corrupção policial, porte de armas e violência, por exemplo, são fruto não de sua própria essência, mas justamente de sua criminalização.

Um homicídio continuará a ser um ato extremamente reprovável – por ofender um direito de terceiro, imediatamente (sua vida), bem como o direito de toda a comunidade, mediatamente (paz social) – ainda que, por absurdo, viesse a ser descriminalizado.

Direito não se confunde com Moral, bem como com a Ética.

Porém é nesta última que um Direito calcado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição) deve buscar inspiração para que a disciplina da convivência humana encontre legitimação em valores universais.

Voltando-se às condutas tipificadas pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por exemplo, tem-se que, se buscarmos a sua razão de ser na proteção à saúde pública, constataremos que o crime em questão, de fato, não se sustenta.

No limite, ao refletirmos sobre as possíveis ou prováveis consequências deletérias de determinadas condutas privadas, chegaremos à conclusão de que diversas ações aparentemente inofensivas deveriam ser criminalizadas, o que certamente ofenderia não apenas os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como também da ofensividade.

E para o caso ora em análise, o critério parece estar justamente neste último.

Em primeiro lugar, evidente que o uso de droga é uma atividade potencialmente nociva ao próprio usuário. Porém, impossível não fugir do clichê que diz que nenhum traficante obriga quem quer que seja a adquirir e consumir os seus produtos.

Sustentar que muitos dos usuários, por terem se tornado viciados, passam à condição de vítimas dos traficantes, pois já não teriam o necessário discernimento a respeito de seu hábito de consumo, a par de muitas vezes não corresponder à realidade, uma vez que pesquisas indicam que “dependentes conservam algum grau de controle sobre a continuidade do uso”, sim, conforme relatado por Hélio Schwartsman em texto publicado na edição de 13 de janeiro de 2012 do jornal Folha de S. Paulo (Cacofonia mental, A2), acaba esbarrando na singela observação de que não se criminaliza a venda de álcool ainda que esta substância, como se sabe, seja também apta a gerar dependência e causar prejuízos à saúde do consumidor[1].

Mais além. O consumo de tabaco, assim como o das drogas ilícitas – segundo defendem alguns –, não encontra um nível seguro sob o ponto de vista da saúde humana. Porém, parece ser consenso (ainda, pelo menos – dada a onda moralista que parece estar assolando o planeta nos últimos anos) que não se poderia criminalizar o comércio de tabaco, sob pena de se ferir o direito individual (da livre determinação de seu modo de vida) daquele que opta por consumi-lo.

O filósofo Hélio Schwartsman, em sua coluna no jornal Folha de S. Paulo de 23 de dezembro de 2011 (Casas de apostas, A2), discutindo a liberação do jogo de azar no Brasil, sustenta que “assim como o alcoólatra e o diabético, que excedem os 10% da população adulta, não podem pretender eliminar todos os bares e docerias do planeta, a existência de uma fração demográfica com propensão para transtornos de impulso não recomenda a proibição de um ramo inteiro de atividade, que gera empregos, renda e atrai turistas”.

Na sua conclusão, observamos que a questão do tráfico é de toda parecida com a do jogo (e não apenas nas consequências deletérias advindas de suas criminalizações, tal como a corrupção policial evidente e insanável observada cotidianamente, a violência pela busca de territórios de influência em relação a uma atividade clandestina, sem falar na questão tributária): “no fundo, a questão diz respeito aos limites da interferência do Estado sobre a vida do cidadão. Creio que o poder público só deve se valer de seu direito de proibir em situações extremas, ou seja, quando há riscos reais e desproporcionais para terceiros”.

De fato, “se o mal resultante da ação fica circunscrito à própria pessoa (torrar todo o patrimônio num cassino) ou está dentro dos limites discricionários facultados a cada indivíduo (ficar doente por fumar), não compete ao Estado senão orientar, oferecendo a melhor informação disponível e, se for o caso, tratamento”.

O mesmo articulista, em texto publicado na edição de 4 de novembro de 2010 do citado diário (O Plebiscito da maconha, A2), sustenta algo essencial dentro do conceito de sociedade: “o que me faz pender definitivamente para a liberação [das drogas ilícitas], mais do que considerações epidemiológicas, é a convicção filosófica de que existem limites para a interferência do Estado na vida do cidadão. Eu pelo menos nunca firmaria um contrato social no qual abriria mão de decidir o que posso ou não ingerir. Esse é um direito que, creio, vem no mesmo pacote do da liberdade de ir e vir e dizer o que pensa”.

Em resumo, é absolutamente ilegítima a intervenção do Estado sob o propósito de proteger quem quer que seja de uma conduta autolesiva[2].

Mas ainda que pensássemos acerca das consequências do tráfico em relação a terceiros (que não aquelas que são advindas justamente de sua criminalização, conforme notado supra), sendo elas os prejuízos ao sistema de saúde, aos familiares e amigos dos viciados, bem como em relação a eventuais terceiros atingidos por condutas irresponsáveis dos que se encontram sob o efeito de drogas, tem-se que o delito não se sustentaria.

Quanto à saúde pública, concluindo-se não ser razoável que o Estado interfira na vida do cidadão estipulando quais substâncias ele pode optar por consumir[3], conforme analisado supra, resta aplacar as consequências ao sistema de saúde mediante um mecanismo bastante singelo – e bem conhecido das autoridades deste país que ostenta uma das maiores cargas tributárias do mundo. Assim, resolver-se-ia um problema sem que o direito penal – que é informado pelos citados princípios da intervenção mínima, subsidiariedade e da fragmentariedade – tivesse que ser usado como a solução de todos os males que nos afligem – o que, infelizmente, não é muito usual no Brasil. Isso sem falar que, novamente, o princípio da ofensividade seria atingido ao se pensar na saúde pública como bem jurídico tutelado pelo delito que visa coibir o tráfico, na medida em que os danos ao sistema de saúde não são decorrência necessária e invariável de todo e qualquer consumo de droga – sem falar que haveria situações nas quais os usuários não procurariam o sistema público. Assim, seria o tipo em questão de um inadmissível perigo abstrato[4].

E em relação aos danos marginais do tráfico – que não aqueles que são ínsitos a sua condição de conduta ilegal, frisa-se, como as milhares de mortes de jovens em disputas entre traficantes ou entre estes e policiais, por exemplo –, aqueles relacionados notadamente aos familiares e amigos dos que acabam sucumbindo ao vício, tem-se que não diferem em relação ao álcool e também, em alguma medida, ao tabaco, de modo que a criminalização permaneceria injustificada sob este aspecto.

O mesmo raciocínio pode ser também traçado em relação aos danos potenciais a terceiros em razão de condutas inconseqüentes dos que se encontram sob efeito de drogas ilícitas. Dirigir embriagado causando perigo concreto de dano à integridade física de outrem é e deve mesmo ser considerado delito como forma de coibir sua prática e os seus possíveis resultados danosos. A substituição do álcool por uma droga ilícita de efeitos análogos em nada altera a situação. Consumir álcool de modo responsável, sem criar problemas para quem quer se seja (a não ser para o próprio consumidor, eventualmente), continua sendo lícito. Tal em nada deveria diferir em relação às drogas ainda ilícitas.

Garantir ao cidadão o direito de determinar-se é também saber conviver com as suas consequências, controlando-as proporcionalmente e na medida em que ferirem concretamente bens jurídicos de terceiros – ou ao menos indicarem um perigo concreto, ainda que indeterminado, de ofensa a tais bens[5]. É o preço a se pagar pelo respeito ao direito de liberdade.

Pois bem.

Fora tudo o que se analisou acima, tem-se que a “guerra contra o tráfico” é algo evidentemente perdido. Nenhuma nação do mundo foi capaz de vencê-la. O que a criminalização da venda e do uso de certas substâncias provoca, conforme já se indicou, não é certamente a sua efetiva restrição, mas sim a corrupção policial, a morte, ou ao menos a perenização da marginalização, de milhões de jovens, e o dispêndio de incalculáveis quantias públicas em todo um aparato repressivo e judicial que não é e nunca será capaz de atender toda a demanda – valores que poderiam ser mais bem empregados em saúde, educação, moradia (o que refletiria certamente na formação de cidadãos mais preparados para as escolhas a serem tomadas em suas vidas, inclusive acerca do que consumir ou não).

Mas, nada obstante o convencimento em relação a todos esses pontos jurídicos e sociais a indicarem não apenas o desacerto da criminalização da venda e do uso de drogas, mas também a sua própria confrontação com a Constituição, tem-se que o presente posicionamento teórico não se sustenta, por ora, ao ser submetido à prática, em razão do que se expõe a seguir.

A declaração de inconstitucionalidade em controle difuso por alguns poucos julgadores que eventualmente comunguem das ideias aqui desenvolvidas, por se tratar de uma questão de altíssima implicação social, geraria imensa insegurança jurídica nas respectivas localidades de atuação de tais magistrados – o que parece indicar que, em tal tema (e de modo absolutamente excepcional), apenas o controle concentrado mostrar-se-ia legítimo, conforme esta ponderação de valores fruto das inter-relações da teoria com a prática. Mas é preciso ir ainda além.

É certo que decisões isoladas pela inconstitucionalidade do delito de tráfico não obteriam aquelas que seriam as naturais consequências da descriminalização formal: a regularização da atividade, sua fiscalização e controle por parte do Estado – que, ainda vinculado estritamente à vedação formal da lei, não poderia agir no sentido de evitar tudo aquilo que se espera com a decisão política de afastar o tráfico de drogas da ilegalidade, tal como a expressiva diminuição da corrupção policial neste campo, bem como da violência gerada pelo embate de traficantes (na imensa maioria jovens excluídos) com policiais (inclusive com prejuízos humanos para tais trabalhadores) ou entre grupos rivais, dentre outros.

Mas também o controle concentrado não seria suficiente para se alcançar efetivamente os benefícios almejados com a descriminalização promovida pela via legislativa – já que não também não implicaria em uma necessária regulamentação da atividade por parte do Estado, por exemplo.

Não é preciso muito esforço para se concluir que a descriminalização deve, necessariamente, caminhar junto com as já mencionadas medidas a serem tomadas pelo Estado para manter sob controle tal área – tal como ocorre nas políticas aplicadas ao comércio de álcool e tabaco (com restrições na divulgação comercial dos produtos, sua vedação a crianças e adolescentes, etc).

Ademais, inegável que a descriminalização por meio de uma decisão política a ser tomada na órbita legislativa seria dotada de uma maior carga de significado democrático – fator de suma importância também a ser considerado.

Portanto, tem-se que se mostra mais razoável aguardar-se a maturação das discussões democráticas a respeito, inclusive (mas não exclusivamente) dentro das respectivas casas legislativas, mantendo-se, pelas razões expostas, o entendimento pela constitucionalidade do tipo em questão até que, finalmente, a sociedade se dê conta de que não será investindo seus esforços no combate a algo que já deu sinais de ser invencível que irá alcanças melhores resultados do que aqueles que desastrosamente nos são expostos diariamente em realidades como a da cracolândia e de milhares de outras dramáticas situações vividas por muitas famílias espalhadas por todo o país.

[1] Conforme notícia publicada no jornal Folha de S. Paulo (Álcool provoca mais prejuízos que crack, heroína e maconha, 02.11.2010, C7), “o álcool é uma droga mais perigosa do que o crack e a heroína e três vezes pior do que a cocaína e o tabaco, de acordo com pesquisadores do Comitê Científico Independente para Drogas do Reino Unido. Os pesquisadores classificaram as drogas levando em conta danos causados aos usuários e a terceiros, a curto e a longo prazo. Numa escala de 0 a 100, o álcool aparece com 72 pontos, seguido pela heroína (55) e o crack (54). Algumas outras drogas avaliadas foram as metanfetaminas (33), cocaína (27), tabaco (26), anfetaminas (23), maconha (20), ecstasy (9) e esteroides anabolizantes (9). Segundo a Organização Mundial da Saúde, os riscos associados ao álcool causam 2,5 milhões de mortes por ano”.

[2] Nesse sentido, vide a Apelação Criminal 993071265373, TJ/SP, Relator(a): José Henrique Rodrigues Torres, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal C, Data do julgamento: 31/03/2008.

[3] Neste ponto, poder-se-ia relembrar a existência de drogas lícitas, tão ou mais nocivas que as ilícitas. Mas basta pensar no consumo desmedido de gordura animal ou no sedentarismo – sim, a prosperar o fundamento de que é legítima a atuação repressiva do Estado (na órbita penal) com vistas à redução dos gastos públicos com saúde, poder-se-ia pensar na obrigatoriedade da prática de exercícios físicos, sob pena de um delito omissivo de perigo abstrato.

[4] Nesse sentido, ao classificar o crime em questão, Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 314-315, indica-o como sendo de perigo abstrato, sendo que para o autor o bem jurídico tutelado seria a saúde pública.

[5] Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pp. 377/378, analisando o delito de embriaguez ao volante, sustentam que “uma forma de se proteger esses bens jurídicos consiste em exigir como resultado da conduta um perigo concreto para pessoa concreta – perigo concreto determinado (isso era o que ocorria com a anterior redação do art. 306). Uma outra forma antecipada, ainda válida, consiste em punir penalmente o sujeito que coloca em risco a segurança viária (isso significa, na dogmática, lesão ao bem jurídico coletivo e, ao mesmo tempo, perigo concreto indeterminado para os bens jurídicos pessoais). É o meio termo mais adequado. A forma extremada, que constitucionalmente está vedada ao legislador, consiste em valer-se do perigo abstrato (que é uma posição absolutista, autoritária, que fere o princípio da ofensividade)”.

Superlotação carcerária: proporcionalidade e necessidade da pena de prisão

2012-02-21T18:24:00.002-08:00

A manchete desta terça-feira de carnaval na Folha de S. Paulo informa que “presos superam em 81% número de vagas em SP”.

Há quem insista em acreditar ou fazer que se acredite – muito embora, comumente, sem a apresentação de estudos e dados estatísticos a darem certa sustentação à tese – que tal dado reflete, simplesmente, uma suposta escalada da violência, de modo que seria natural que mais encarceramentos ocorram.

Para os que não se convencem por esta abordagem – ou ao menos estejam dispostos a refletir mais amplamente sobre o assunto –, cabe, em primeiro lugar, analisar a razão de ser da pena de prisão.

Permitindo-me simplificar a abordagem, pois não se pretende produzir um texto doutrinário, podemos identificar claramente na pena de prisão uma (principal) função de prevenção. Tal como outras penas, a prisão serviria como fator de desestímulo para o potencial criminoso.

Pois bem. Mas fora o fato de que é razoável supor que boa parte dos crimes é cometida sem que o agente faça um cálculo mental no sentido de analisar se vale a pena ou não praticá-los, tem-se que as outras sanções penais também são capazes de propiciar a tal função preventiva.

Se a pena de prisão é algo que, na prática, tem se mostrado extremamente custosa ao Estado (conforme a reportagem da Folha o valor de uma vaga nova em um presídio supera a metade do que se gasta para a construção de toda uma casa popular), proporciona ao apenado apenas mais distanciamento dos valores mais caros ao convívio social, não oferece concretas oportunidades de (re)construção da vida do condenado, sem falar nas condições degradantes que impõe, é certo que deve ser reservada apenas para casos mais graves – a princípio àqueles que não teriam satisfeita a função preventiva com outras sanções.

E quais seriam tais casos?

Eis que chegamos ao cerne da questão que se coloca nestas breves linhas.

Conforme o padre coordenador nacional da Pastoral Carcerária, Valdir João Silveira, bem como também “entidades de direitos humanos” (como consta na reportagem em questão), “boa parte dos presos do complexo prisional [de Pinheiros, em São Paulo Capital] (...) ‘são acusados de pequenos crimes ligados ao tráfico de drogas, muitos deles vieram da cracolândia’”.

Centrando nossas atenções no delito de tráfico é possível desenvolver uma pequena análise da questão prisional como um todo e, respondendo à pergunta formulada acima, chegaremos à conclusão de que o tráfico, na modalidade que ocupa o cotidiano forense majoritariamente, não seria um daqueles delitos em relação aos quais a pena de prisão se justificaria.

A pena de prisão, feitas as observações supra, deve ser reservada a delitos que indiquem, por sua gravidade, a necessidade de seus agentes serem mantidos afastados do convívio social por certo período. Com isso não se está transformando a pena de prisão em medida de segurança, mas sim reconhecendo nela a sua excepcionalidade e elegendo um critério racional para a sua aplicação. Assim, não basta que se entenda que a prática de tal ou qual delito não poderia ser prevenida por penas outras que não uma de gravidade ímpar – tal qual a prisão. É preciso mais. Deve-se analisar se a tal gravidade chega ao ponto de recomendar que o respectivo agente seja mantido segregado por certo tempo ou não.

Tomando o delito de tráfico como exemplo, é possível constatar na prática que, de fato, a prisão para aquela modalidade de tráfico comumente observada nas diversas realidades sociais brasileiras (a seguir designada de pequeno tráfico), desde grandes centros a pequenas localidades do Brasil profundo – pequenos “varejistas” que se iniciam na venda para sustentar o próprio consumo ou mesmo o traficante que, mesmo visando diretamente o lucro, atua na ponta da cadeia, de forma não articulada com um grande “gerente”, comercializando pequenas quantidades, sem contato, assim, com a corrupção policial, sem o uso de armas, violência ou outros meios de intimidação – não se justifica, conforme as razões a seguir expostas.

O aumento da pena de prisão para o tráfico parece não ter gerado um resultado positivo em relação à prevenção. A gravidade da pena é eficaz na contenção social – relativamente eficaz, melhor dizendo, já que não atua isoladamente de fatores éticos, morais e religiosos, por exemplo – até certo ponto, além do qual não se mantém a relação entre um maior rigor e uma maior prevenção. Tais grandezas se desconectam e o aumento – ou a gravidade – da pena apenas implica em um rigorismo ineficiente para o seu fim primeiro – fomentando, de outro lado, suas consequências indesejáveis (embrutecimento do ser humano, degradação da dignidade humana, altos custos, sensação de impunidade, dentre outras).

Levando-se em conta que o tráfico (isoladamente) não é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, seria preciso buscar outras razões para se considerar sua prática fortemente condenável a ponto de se mostrar adequada e recomendável a pena de prisão – já que a proporcionalidade não basta, como visto, uma vez que a severidade da pena pode não se refletir na obtenção de bons índices de prevenção necessariamente.

Mas focando-se no pequeno tráfico, tem-se que não é possível identificar qualquer razão para se segregar temporariamente o seu agente. A uma porque a chamada “guerra contra o tráfico” é algo perdido. Nenhuma nação foi ou será capaz de controlar verdadeiramente o tráfico de drogas. Enquanto houver mercado consumidor, haverá indivíduos interessados em se arriscar para vender drogas, fazendo-se incidir, em certa medida, a mesma lógica do mercado financeiro neoliberal que foi capaz de alijar os mecanismos de controle do Estado de seu campo de atuação. E a duas porque, conforme será tratado em outra oportunidade, as eventuais consequências deletérias desta espécie de tráfico demandam a adesão daqueles que poderiam ser apontados como suas principais vítimas. E imputar ao pequeno traficante parcela da responsabilidade pelas condutas lesivas de grandes traficantes mostra-se ilegítimo, uma vez que se afastaria da responsabilização pessoal para colocar na conta daquele atos de terceiros.

Sendo assim, parece que está com parcial razão o secretário da Administração Penitenciária do governo de São Paulo, ouvido na reportagem de hoje na Folha. De fato, “não é possível imaginar que somente erguer novas prisões acabará com a superlotação nas atuais 150 prisões paulistas”.

Mas, de outro lado, também não será a realização de “forças tarefa” por parte do Judiciário, para a progressão de regime prisional, por exemplo, que efetivamente contribuirá para a solução do problema.

Também foi citada a Defensoria Pública como um importante ator neste cenário. Porém, a par de o Estado de São Paulo não ter ainda dotado tal importante instituição da capacidade necessária para o efetivo cumprimento de sua missão de prestar assistência jurídica aos necessitados (uma vez que seus membros são em número bastante reduzido), ela e o próprio Judiciário esbarram nas leis que insistem em prescrever a prisão como principal pena. Neste ponto, defendeu-se “‘a aplicação de mais penas alternativas também’”. Mas, para tanto, como se observou, cabe a atuação justamente do Legislativo em permitir que penas outras que não a prisão sejam aplicadas para delitos que, de fato, não dela necessitem.

No caso do tráfico – objeto exemplificativo desta abordagem – é fato que o Superior Tribunal de Justiça tem permitido a aplicação de regime inicial aberto e a própria substituição de pena no chamado tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da respectiva lei).

Porém, além de a imensa maioria dos juízes permanecer resistente em seguir tal posicionamento (o que reflete a inegável característica conservadora de tal Poder), tem-se que a possibilidade legal de aplicação do privilégio é ainda bastante restrita – mostrando-se, portanto, recomendável uma alteração legislativa em ambos os pontos[1].

De fato, se dado usuário já condenado pelo delito do art. 28 da respectiva lei – que é tido por constitucional pela maioria dos magistrados, nada obstante as severas críticas que se pode fazer quanto à criminalização de uma conduta autolesiva, conforme post de 21 de janeiro de 2012 – passa a vender pequena quantidade de droga (situação, como se sabe, bastante comum), não poderá beneficiar-se do citado tráfico privilegiado, ainda que enquadrável no conceito aqui firmado de pequeno tráfico.

Assim, sujeitar-se-á a uma pena (a ser cumprida em regimes efetivos de privação da liberdade) superior àquela que pode ser aplicada para um sujeito que comete um homicídio (simples), por exemplo.

Alguém que vende meia dúzia de pedras de crack por dia para sustentar seu vício acaba sendo segregado por mais tempo do que aquele que tira a vida de um ser humano!

O delito de tráfico, como se sabe, prevê a pena mínima (de prisão) de 5 anos (art. 33 da respectiva lei). A lei de crimes hediondos (que é aplicável ao tráfico) estipula que o reincidente somente pode progredir de regime (inicial fechado – por sinal) após o cumprimento de 3/5 da pena (art. 2º, § 2º). Assim, o pequeno traficante já anteriormente condenado pelo (porte para) uso deve ficar ao menos 3 (três!) anos preso em regime fechado (isso levando-se em conta uma compensação da agravante da reincidência com uma eventual atenuante), para somente então pleitear a progressão para o semiaberto. O homicida (simples) pode pegar pena de seis anos (art. 121, caput, do Código Penal), iniciando-a diretamente no semiaberto (art. 33 do mesmo diploma) – e já tendo a possibilidade de progressão para o aberto após um ano –, ou, sendo reincidente, iniciando-a no fechado, tendo a possibilidade de ficar, de todo modo, tempo significativamente inferior (efetivamente) segregado em relação ao pequeno traficante reincidente.

Ou seja, sem dúvida os operadores do direito têm um papel fundamental na questão carcerária. Mas o exemplo do delito de tráfico indica o quão deletéria (e ineficiente) pode se mostrar uma legislação penal do espetáculo, simbólica, focada num punitivismo exacerbado, desproporcional e ilógico. E também o quanto urge uma reforma ampla da legislação penal brasileira. Mas verdadeiramente focada na dignidade da pessoa humana e nos demais princípios constitucionais, respeitando-se a autodeterminação do indivíduo, sua liberdade, reservando-se a interferência do Estado e mais precisamente a do direito penal aos casos de real dano ou concreto perigo a bens jurídicos relevantes para o convívio social, não permitindo que vingue a mesma lógica aplicada à atual legislação de drogas – meramente tornando proporcionais as penas entre os delitos, “corrigindo-se” situações como a exemplificada acima simplesmente aumentado a reprimenda para crimes como o de homicídio simples, por exemplo –, sob pena de nos vermos obrigados a dar razão ao professor (e deputado) Diogo Fraga, de Tropa de Elite 2: em poucos anos estaremos todos encarcerados.

[1] N.A: poucas horas após a postagem do presente texto chegou ao conhecimento do autor a Resolução do Senado nº 5, de 16 de fevereiro de 2012, que, em seu art. 1º, suspendeu “a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”.

Judiciário e Coronelismo - Kenarik Boujikian Felippe

2012-02-02T04:52:00.000-08:00

Nesta semana, o Supremo Tribunal Federal deve decidir uma ação que tem como intuito bloquear a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no que diz respeito à iniciativa dos procedimentos disciplinares contra juízes e desembargadores.

O que esta por trás deste processo e de outros que visam coibir as atribuições fixadas na Constituição Federal ao CNJ, órgão criado com a reforma do Judiciário?

Resposta: o coronelismo, que no Judiciário é forte o bastante para que com unhas e dentes segure os anéis. Está arraigado em sua estrutura de poder, em suas entranhas, aculturou-se de tal modo que é blindada às mudanças estabelecidas pelos legisladores.

O retrato do coronelismo no Judiciário, especialmente perceptível face à atuação do CNJ nestes seus primeiros anos de existência, pode ser apontada particularmente no que representa a terrível “confusão” entre a coisa pública e a privada; nos favorecimentos pessoais de toda ordem, como o pagamento de valores de forma privilegiada, em total desrespeito aos princípios constitucionais da moralidade e transparência; a designação de mais ou menos funcionários nos cartórios pelas relações de amizade, sem critérios objetivos e transparentes; o favorecimento de designação de funcionários para a segunda instância, como demonstrou pesquisa realizada em Pernambuco; o desvio de verbas; os gastos descontrolados, perseguição de juízes por manifestação de opinião; o corporativismo; distribuição de processos muito aquém para desembargadores do órgão especial; impunidade que beneficia as cúpulas e membros dos Tribunais, etc…etc…

Mais grave é o descaso do coronelismo judiciário com os que estão no andar de baixo, que não são pessoas dotadas de dignidade, pois para o coronelismo a existência de andares e castas é uma premissa. Tal foi demonstrado com a realização dos mutirões carcerários. Presos e presas não recebem o tratamento respeitoso de jurisdicionados, como se não tivessem direito de acesso à justiça. Em relação a São Paulo, estranhamente, o CNJ não inseriu o relatório do mutirão, conforme consulta realizada no site.

Registro que o CNJ não pode se imiscuir na questão jurisdicional, sob pena de ferir o princípio consagrado na Constituição Federal e em documentos internacionais, da independência judicial, que não existe em benefício do magistrado, mas do povo, para que o juiz possa decidir, sem que os coronéis do judiciário possam interferir em suas decisões, sem pressioná-los, como a dar telefonemas para que decidam assim ou assado. Isto é fato. Acontece. Recentemente, magistrado do Rio de Janeiro recebeu um telefonema destes e pediu que o presidente apresentasse o pedido por escrito. Acreditem: o presidente do TJRJ assim o fez e conseguiu-se documentar esta conduta.

E mais recentemente, aqui em São Paulo, o próprio presidente declarou em nota pública que comandou a operação militar de desocupação do “Pinheirinho”. Qual o fundamento para que um presidente de tribunal atue em um processo, senão nos casos previstos em lei? Não há previsão legal de poder de avocação de processo e de seus atos por qualquer desembargador.

Há que se reconhecer que o CNJ abriu um pouco da caixa preta deste Poder, por vezes de forma excessivamente midiática e muitas como também fosse um coronel, querendo controlar a conduta pessoal do magistrado, usando da fúria normativa, inclusive querendo que o juiz se submeta às decisões jurisprudenciais, sob pena de sanção para o momento de promoção (apenas alguns exemplos).

O foco do CNJ muitas vezes é equivocado, a gestão administrativa do Judiciário como se fosse uma empresa privada é fruto de uma visão mercadológica do Poder. O que o Judiciário necessita é de práticas democráticas. O CNJ deve ser o guardião da independência judicial, do princípio do juiz natural, deve ser o órgão a pensar e idealizar novas formas de realização de justiça e não apenas ser um cobrador de números.

É necessário também rever a própria estrutura do CNJ, pois o controle social do Judiciário, ninguém pode mais ter dúvida, é imprescindível. Entretanto, é fatal pensar que é basicamente um órgão de cúpula, dirigido pelo próprio presidente do STF, composto majoritariamente por magistrados indicados pelas cúpulas do Judiciário. Onde estão a Universidade, as pessoas de outras áreas, porque só temos pessoas do direito a compor o CNJ, onde estão os sociólogos, os economistas, administradores, filósofos, etc…?

A cidadania tem direito de controlar todos os seus poderes de Estado, pois são seus. O Judiciário deve se subordinar ao povo soberano, os juízes têm que se subordinar ao povo e somente o farão se cumprirem o seu papel de garantidor de direitos.

Como afirmado pela Associação Juízes para a Democracia, em nota pública, a competência disciplinar do CNJ, encontra apoio no art. 103-B, § 4.º, incisos III e V da Constituição Federal, é salutar conquista da sociedade civil. Os mecanismos de controle da moralidade administrativa e da exação funcional dos magistrados garantem legitimidade ao poder.

Nem todos os juízes compactuam com a nefasta tradição de impunidade dos agentes políticos do estado, mas todos os juízes sabem que até hoje nada é feito em relação à conduta dos desembargadores, e o caso de São Paulo, estopim das ações propostas no STF, é exemplar. Muitos ouviram que foi realizado pagamento de forma irregular, mas tudo ficou no âmbito da fofoca, do mal dizer. Mas o que foi feito até que tudo viesse publicamente à tona?

Absolutamente nada, pois a postura preferencial é jogar para debaixo do tapete, como se isto fosse melhor para a imagem do Poder Judiciário.

Não é justo que todos os juízes sejam confundidos com o que existe de mais nefasto no Poder e os relatos e exemplos acima não podem ser generalizados e isto o CNJ pode e deve fazer.

A necessidade de democratização do Judiciário é premente e um bom começo seria o Supremo Tribunal Federal, enviar ao Congresso sua proposta de nova lei de regência, pois passados 23 anos da Constituição Federal, ainda somos obrigados a viver sob uma lei promulgada pela ditadura militar. A colocação do projeto de lei no ambiente próprio, no Congresso Nacional, permitiria que a sociedade discutisse os marcos desejáveis para uma justiça democrática.

Espera-se que o Supremo Tribunal Federal tenha coragem para romper com o conservadorismo que ainda impera no Judiciário e atenda a expectativa social, que foi apresentada pela carta “Pela Transparência e Democratização do Poder Judiciário”, lançada por diversas organizações sociais, que clamam que os órgãos e os agentes do Poder Judiciário brasileiro respeitem os marcos republicanos instituídos com o advento da Constituição de 1988 e com a Reforma do Poder Judiciário.

Kenarik Boujikian Felippe é desembargadora do Tribunal de Justiça de São Paulo, co-fundadora e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia.

(*) Artigo publicado em 1º de fevereiro de 2012 originalmente no site Vi o Mundo.

NOTA PÚBLICA: JUÍZES PARA A DEMOCRACIA E O CNJ

2012-02-01T08:14:00.000-08:00

A luz do Sol é o melhor detergente.

Louis Brandeis (1856-1941)

Juiz da Suprema Corte Americana

A ASSOCIAÇÃO JUIZES PARA A DEMOCRACIA - AJD, entidade não governamental e sem fins corporativos, que tem por finalidade a luta pela independência judicial e pelo império dos valores democráticos e republicanos, forte no item 8 dos Princípios Básicos Relativos à Independência Judicial, consagrados pelo 7º Congresso da ONU, de 1995, que reafirma a liberdade de expressão aos magistrados, vem manifestar-se sobre as tentativas de enfraquecimento do CNJ:

1.- A AJD reitera os termos da nota que publicou em 11/10/2011, quando afirmou a necessidade de preservação integral da competência disciplinar originária do CNJ como instrumento para desafiar a longa tradição de impunidade que beneficia e preserva as cúpulas e membros dos Tribunais estaduais e federais.

2.- A criação do CNJ como um órgão do Poder Judiciário (CF, artigo 92, I-A), com a maioria de seus membros composta por magistrados indicados pela cúpula desse Poder (CF, artigo 103-B, I a XIII) e com a sua presidência exercida pelo próprio presidente do STF (CF, artigo 103-B, parágrafo 1º), afastou-se da proposta original da AJD, que, em 2005, durante a reforma constitucional do Poder Judiciário, sustentou que a existência de um órgão de controle social externo da magistratura seria imprescindível para o fortalecimento do Estado de Direito Democrático e para conferir legitimidade ao Poder Judiciário como órgão garantidor dos direitos de todas as pessoas.

3.- Todavia, mesmo assim, é inegável que o CNJ constitui uma conquista democrática e as suas funções têm que ser preservadas em toda a sua inteireza, nos termos do texto constitucional, que afirma ser de competência desse órgão:

(a) exercer o controle, não apenas da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, mas, também, do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, apreciar, inclusive “de ofício”, ou seja, por sua iniciativa, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros do Poder Judiciário (CF, artigo 103-B, § 4º, caput); e

(b) receber e conhecer das reclamações contra servidores, membros e órgãos do Poder Judiciário, “sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais” (CF, artigo 103-B, § 4º, III).

4.- Portanto, de acordo com o texto constitucional, o CNJ tem competência correicional e disciplinar, não apenas subsidiária ou complementar, mas, sim, concorrente, preponderante e originária.

5.- Além disso, nos termos do artigo 103-B, § 5º, I e II da CF, a Corregedoria do CNJ tem atribuição constitucional para receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e serviços judiciários, e, no exercício da função executiva do Conselho, “realizar inspeções e correição geral”, o que também evidencia que a sua competência correicional e disciplinar não é apenas subsidiária.

6.- Ademais, os fatos ocorridos recentemente no Tribunal de Justiça de São Paulo, relativos à realização de pagamentos a alguns magistrados em condições privilegiadas, a exemplo do que tem ocorrido historicamente com vários outros Tribunais pátrios, evidenciam, de modo paradigmático, a necessidade de inspeções e correições diretas e não subsidiárias do CNJ, para garantir a obediência aos princípios constitucionais da transparência, publicidade e moralidade no âmbito administrativo (CF, artigo 37).

7.- Assim, a AJD ESPERA:

a) que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao reexaminar as liminares que mitigaram temporariamente a eficácia da atuação do CNJ, garanta a sua plena competência constitucional originária no âmbito correicional e disciplinar, para que esse órgão de controle do Poder Judiciário possa receber e conhecer das reclamações contra magistrados, o que é necessário, de acordo com o interesse social expresso no texto constitucional, para manter incólume a integridade do prestígio legitimador desse Poder e a independência judicial, garantia essa imprescindível para a viabilidade de nosso Estado Social e Democrático de Direito;

b) que o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA exerça a sua função correicional plenamente e sempre com absoluto respeito às normas legais e aos princípios constitucionais, especialmente ao devido processo legal, de modo democrático e transparente, consolidando-se como verdadeiro órgão de defesa da independência do Poder Judiciário, sem se deixar contaminar por “furor persecutório”, sem se arvorar em paladino da moralidade, sem se transformar em mero “canal punitivo” ou em um órgão “policialesco” e arbitrário, evitando atuações midiáticas e procedimentos de controle impregnados do que há de pior nas “modernas” técnicas de gestão da empresa capitalista, mas, sobretudo, promovendo o rompimento com a visão oligárquica ainda persistente nas estruturas desse Poder, a qual é responsável pelo elitismo que tem caracterizado a distribuição da justiça; e

c) que a SOCIEDADE perceba que na raiz de todo o problema em comento, e de mãos dadas com a tradição de impunidade, encontra-se a estrutura vertical, centralizada, hierarquizada e antidemocrática do Poder Judiciário brasileiro, a qual propicia ambiente favorável a práticas administrativas e jurisdicionais fundadas em relações pessoais ou classistas e em interesses particulares.

Urge, pois, que seja consolidada a democratização do Poder Judiciário, em favor da plena eficiência e transparência do serviço público, (1) dando-se plenitude ao disposto no artigo 37 da Constituição Federal, (2) eliminando-se os privilégios funcionais desfrutados por desembargadores e ministros dos tribunais superiores e (3) adotando-se a universalização do colégio eleitoral nas eleições para os cargos de cúpula dos tribunais, nele incluindo os magistrados de primeiro grau e seus servidores, pois o princípio democrático, além de um valor em si, é um poderoso instrumento de controle do administrador público, garantia da igualdade e certeza de transparência das estruturas administrativas dos Tribunais.

ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA

O Caso Pinheirinho: um desafio à cultura nacional - por Jorge Luiz Souto Maior (*)

2012-01-30T08:45:00.000-08:00

Eu não tenho onde morar
É por isso que eu moro na areia

Eu nasci pequenininho
Como todo mundo nasceu
Todo mundo mora direito

Quem mora torto sou eu

(Dorival Caymmi - Eu Não Tenho Onde Morar - 1960)

O que aconteceu na localidade conhecida por Pinheirinho, em São José dos Campos, município que possui um dos maiores orçamentos “per capita” do Brasil, pode ser considerado uma das maiores agressões aos Direitos Humanos da história recente em nosso país.

Querem dizer que tudo se deu em nome da lei, mas com tal argumento confere-se ao Direito uma instrumentalidade para o cometimento de atrocidades e, pior, tenta-se fazer com que todos os cidadãos sejam cúmplices do fato. Só que o Direito não o corrobora. Senão vejamos.

Na base jurídica do ato cometido está, dizem, o direito de propriedade. Um terreno foi invadido, obstruindo-se o direito da posse tranqüila ao seu titular, e, portanto, precisa ser desocupado. Simples assim...

Mas, o direito de propriedade, conforme previsto constitucionalmente, deve atender à sua função social (art. 5º. XXIII, da CF). Sem esse pressuposto nenhum direito de propriedade pode ser exercido.

A Constituição, ainda, garante a todos os cidadãos, como preceito fundamental, o direito à moradia (art. 6º, inserto no Título II, do Capítulo II, da CF).

Desse ponto de vista, a ocupação, para fins de moradia, de uma terra improdutiva, abandonada, sobre a qual o proprietário não exerce o direito de posse, que não serve sequer ao lazer e que pela sua localidade e tamanho precisa, necessariamente, atender a uma finalidade social, não é mera invasão. Trata-se, em verdade, de uma ação política que visa pôr à prova a eficácia dos preceitos constitucionais, cabendo esclarecer que essa não é uma temática exclusiva do meio rural já que as normas jurídicas mencionadas não fazem essa diferenciação e também a Constituição de 1988 passou a admitir o usucapião de imóveis urbanos (art. 183).

Assim, diante de uma ocupação dessa natureza compete ao proprietário, que pretenda recuperar a posse da terra, com o pressuposto que de fato a exerça, demonstrar que sua propriedade cumpre uma função social, tendo direito, inclusive, a uma decisão liminar, proferida logo no início do processo judicial, quando o esbulho tenha ocorrido a menos de um ano e um dia da propositura da ação possessória. Vale reforçar: como fundamento da ação não basta demonstrar o título de propriedade. Deve-se demonstrar a posse e provar que a propriedade cumpre uma função social. Do contrário, a ocupação representa uma desapropriação indireta do imóvel, que recupera a função social da propriedade, agindo o particular em substituição ao Estado, que se mostra inerte em duplo sentido: no aspecto da realização de políticas públicas efetivas de construção de moradias dignas para todos; e no que tange à exigência plena das finalidades sociais das propriedades privadas. Nesse caso, confere-se ao proprietário a possibilidade de acionar judicialmente o Estado para pleitear o recebimento de indenização equivalente ao valor de mercado do imóvel, que, então, deve ser desapropriado para atender sua função social. Vide, a propósito, decisão proferida no Processo n. 1.0000.00.271812-0/000(1), da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator Des. Garcia Leão, que julgou procedente o pedido do proprietário de receber indenização do Estado pela desapropriação. Quando propriedades rurais ou urbanas, cuja posse não é exercida por seu titular, e que não atendem função social alguma, estando apta a tanto, passam a ser ocupadas por cidadãos que não têm onde morar, também os respectivos proprietários são atingidos pela inércia do Estado, vez que só existem cidadãos prontos para o ato em questão porque o Estado não cumpre a sua obrigação constitucional.

Várias, são, aliás, as decisões da Justiça do Estado de São Paulo no sentido da afirmação da função social da propriedade, aplicada em situações análogas à do Pinheirinho. Em sentença proferida pelo juiz Amable Lopez Soto, em janeiro de 2006, nos autos do processo n. 007.96.318877-9, em trâmite na Vara Cível do Fórum Regional VII de Itaquera, restou consignado:

Ocorre que hoje a área transformou-se em um dos muitos bairros pobres de São Paulo, logo, a partir da inação do Estado em criar as condições de moradia para milhares de pessoas que vivem na rua, sem teto próprio, estas, por extrema necessidade, acabaram por praticar o ato de desapropriação indireta do imóvel, repartindo o espaço de forma a permitir uma moradia minimamente digna.

A partir da inação do Estado parte da população fez uso de um dos instrumentos que, a princípio, só ao Estado é permitido, o de desapropriação indireta de área que não cumpria sua função social.

Ao final, julgando improcedente o pedido de reintegração, concluiu:

Enfim, o que se tem nestes autos é uma verdadeira impossibilidade de reintegração de posse ante o tempo e a situação hoje existente, cabendo ao autor, como forma de não se empobrecer sem justa causa e, ante a responsabilidade do Estado, propor a ação de reparação que permita recompor, pela via da indenização, seu patrimônio.

No corpo de sua sentença, Amable cita várias outras decisões com igual teor.

O particular que tem sua propriedade invadida por mais de cinco mil pessoas que, se desalojadas, não terão para onde ir, deve buscar do Poder Público a indenização a que faz jus decorrentes da desapropriação indireta. Entretanto, a reintegração de posse não deve ser deferida, em homenagem ao princípio da função social que a propriedade tem, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 4.132/62 e art. 5º, XXIII, da Constituição Federal.

(....)

...tecnicamente a sentença não merece reparos. Mas o direito evolui, situação que, particularmente, atingiu o direito de propriedade. Não é mais possível idealizar a proteção desse direito no interesse exclusivo do particular, pois hoje princípios da função social da propriedade aguardam proteção mais efetiva. Não fora isso, a função do Judiciário, de solucionar conflitos de interesse, não pode desprezar a necessidade de por fim ao embate posto nos autos, mas de impedir, com a decisão dada, que outras lides venham a acontecer.

Está em estudo um litígio entre um particular que teve suas terras inutilizadas invadidas e um grupo de mais de cinco mil famílias que ali se instalaram por não ter outro lugar para ficar.

Retiradas do local, por certo deverão ocupar outro. Se particular, novo conflito será criado. Se públicas, também o Poder Público, em tese, tem direito de recuperá-las. O certo é que, para qualquer local onde sejam essas pessoas levadas, o mesmo problema que aqui aparentemente se resolve será novamente criado. Sequer condenar os requeridos a flutuar é possível, pois em tese o espaço aéreo sobre um imóvel pertence ao dono da superfície (art. 526 do CC).

Quando o Poder Público, responsável pela proteção de todos os cidadãos, inclusive dos aqui requeridos, permite durante muito tempo que muitos se instalem em determinado local, há de ser reconhecida a desapropriação indireta. É o sacrifício do um proprietário, indenizado, entretanto, por toda a sociedade, que servirá de solução a um conflito que se eternizaria com a simples determinação de sua desocupação.

Entendido que o imóvel foi, de forma indireta, desapropriado, não caberia a ação possessória que tem por finalidade recuperar a posse em decorrência da propriedade. Mas, tendo havido perda desta, para o interesse público em disputa, a pretensão deve ser tão somente indenizatória contra o Poder Público responsável pela política urbana.

Os bens indiretamente expropriados, porque aproveitados para fins de necessidade, utilidade pública, ou de interesse social, não podem ser reavidos in natura, impossível vindicar o próprio bem, a ação cujo fundamento é o direito de propriedade, visa, precipuamente, à prestação do equivalente da coisa desapropriada, que é a indenização... (STF, RTJ 61/389). (José Luis Gavião de Almeida, Acórdão proferido na apelação n. 823.916-7, J. 27/08/02 – RT 811/243):

A Prefeitura do Município, reconhecendo a existência do problema social ínsito nesta ação e em duas outras de áreas contíguas que tramitam nas duas outras varas cíveis deste foro, ajuizou ação de desapropriação ora em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública.

Pretende-se regularizar a situação de fato já consolidada no tempo (os réus ocupam o imóvel, no mínimo, desde 1.994), mediante pagamento de indenização a quem de direito.

Não é razoável que para proteção da posse de uma empresa seja destruído um bairro inteiro numa verdadeira operação de guerra, desencadeada pelo Estado, quando existe outra solução mais afinada com o interesse social, isto é, a desapropriação do imóvel com o pagamento da indenização a quem faça. (Magistrado Mário Dacache, autos do processo n. 2.122/95, juízo cível do Fórum Regional VII de Itaquera)

No caso dos autos a coisa reivindicada não é concreta, nem mesmo existente. É uma ficção.

Os lotes de terreno reivindicados e o próprio loteamento não passam, há muito tempo, de mera abstração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem vida própria, está, repita-se, dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares de pessoas. (…) Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento só tem vida no papel. (…).

Loteamentos e lotes urbanos são fatos e realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social, deixam de existir como loteamento e lotes.

A realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo-realidade jurídico-cartorária'. Esta não pode subsistir em razão da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma erosão física, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imóvel, perde-se o direito de propriedade.

É verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.

Para o direito, contudo, a existência física da coisa não é fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC (de 1.916). O fundamental é que a coisa seja funcionalmente dirigida a um finalidade viável, jurídica e economicamente. Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriação indireta. (…)

Por aí se vê que a dimensão simplesmente normativa do Direito é inseparável do conteúdo ético social do mesmo, deixando a certeza de que a solução que se revela impossível do ponto de vista social é igualmente impossível do ponto de vista jurídico. (…)

O princípio da função social atua no conteúdo do direito. E, dentre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do Código Civil (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário. (…)

Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos” (apCiv. 212.726-1-8-SP, j. 16.12.1994, Desembargador José Osório)

Não se pode esquecer, ademais, que o Estado atual é o Estado de Direito Social e neste sentido rege-se, juridicamente, pela obrigação de garantir a eficácia dos direitos sociais, constitucionalmente consagrados, não lhe cabendo, portanto, assegurar o direito de propriedade numa perspectiva meramente liberal, até porque também esse direito está vinculado a cumprir uma função social e isso não é retórica, tratando-se de expressão inequívoca da lei.

Em resumo, instalado um tal conflito de ocupação, cabe ao Estado assumir sua responsabilidade perante o problema, desapropriando o imóvel para o fim de integrá-lo a um projeto habitacional, e não fingir que não faz parte do problema, vendo a situação como mero embate entre particulares e, pior, impor uma solução que atenda, exclusivamente, o interesse do direito de propriedade, numa perspectiva liberal, passando por cima de vários outros valores integrados ao ordenamento jurídico como Direitos Fundamentais.

No caso do Pinheirinho o que se viu foi um profundo desrespeito à ordem jurídica.

Entendamos o caso: em 2004, em São José dos Campos, um terreno urbano de um milhão e trezentos mil metros quadrados, foi ocupado por algumas famílias, para fins de moradia. O terreno pertencia a uma empresa falida, Selecta, e estava abandonado. Até antes da ocupação o terreno não cumpria função social alguma. As famílias em questão eram vítimas do “déficit” imobiliário daquele município, numa situação inconcebível, já que São José dos Campos é uma das cidades mais ricas do Brasil.

Não se tratou, pois, de mera invasão, mas de ato político organizado para extrair o Estado de sua inércia e para buscar a eficácia dos preceitos constitucionais do direito à moradia e da função social da propriedade. Não se tratou, igualmente, de ato de pessoas espertas, que quiseram se aproveitar da situação, passando à frente na fila dos milhões de brasileiros que também não têm onde morar, pois, como bem ponderou Ricardo Boechat, comentando o assunto, nenhum esperto tem como projeto de vida morar em um terreno ocupado, em precárias condições habitacionais. Os espertos estão em outros lugares, bem mais confortáveis, por certo. Os ocupantes do Pinheirinho são, ao contrário, pessoas injustiçadas e sofridas, vítimas da inércia de governantes que insistem em tratar as estruturas do Estado fora da perspectiva do Direito Social e do respeito aos Direitos Humanos. Claro, como insistiram em mostrar os autores da agressão, lá também havia consumidores de drogas e até alguns objetos frutos de furto, mas isso em nada altera a configuração jurídica refletida na situação, até porque drogas se consumem, infelizmente, por todos os cantos e o encontro de objetos furtados não representa, por si, identificação de autoria do crime e, de todo modo, a pena pelo furto não é a perda do direito à moradia. É forçoso reconhecer, portanto, que aquelas pessoas foram vitimadas pela histórica péssima distribuição de renda que reina em nosso país. Nossa profunda injustiça social está na base do fenômeno e não pode ser negligenciada.

Mas, admitamos que toda essa análise jurídica esteja errada, que nada disso justifique o ato cometido pelos cidadãos que se tornaram, pela ocupação, moradores do Pinheirinho. Partamos do princípio de que um erro não justifica o outro e que não se corrige a ilegalidade da inércia do Estado com outra ilegalidade, cometida pelo particular. Reconheçamos, enfim, que houve um ato ilegal pela “invasão” e que a autoridade do ordenamento jurídico precisava mesmo ser recomposta.

O problema é que para que a recomposição da realidade anterior todas as inserções jurídicas do fato consumado precisavam ser consideradas. Quando se coloca em pauta a autoridade do ordenamento jurídico é do todo jurídico que se fala e não de um aspecto único e isolado. Assim, mesmo abstraindo as noções de que a ocupação para moradia não se trata de mera invasão e de que a retomada da posse precisa passar pelo crivo da avaliação da função social da propriedade, a efetivação do direito do proprietário de reaver a posse do imóvel deve ser confrontado com outros direitos que porventura estejam em jogo na situação fática existente. O ato da reintegração, por conseguinte, não pode ser feito de forma a atingir a integridade física das pessoas, mesmo se tratadas, juridicamente, como “invasoras”, conforme já fixado pelo STJ em decisão proferida em pedido de intervenção federal no Estado do Mato Grosso, requerida pela Massa Falida de Provalle Incorporadora Ltda, por não haver o Governador daquela unidade federativa atendido requisição de força policial do Juízo de Direito da Vara de Falências e Concordatas de Goiânia - GO - para dar cumprimento a mandado de reintegração de posse em área de 492.403m²:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO FEDERAL. ORDEM JUDICIAL. CUMPRIMENTO. APARATO POLICIAL. ESTADO MEMBRO. OMISSÃO (NEGATIVA). PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PONDERAÇÃO DE VALORES. APLICAÇÃO. 1 - O princípio da proporcionalidade tem aplicação em todas as espécies de atos dos poderes constituídos, apto a vincular o legislador, o administrador e o juiz, notadamente em tema de intervenção federal, onde pretende-se a atuação da União na autonomia dos entes federativos. 2 - Aplicação do princípio ao caso concreto, em ordem a impedir a retirada forçada de mais 1000 famílias de um bairro inteiro, que já existe há mais de dez anos. Prevalência da dignidade da pessoa humana em face do direito de propriedade. Resolução do impasse por outros meios menos traumáticos. 3 - Pedido indeferido. (INTERVENÇÃO FEDERAL Nº 92 - MT (2005⁄0020476-3) - RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES)

No caso Pinheiro esse entrelace de direitos foi solenemente ignorado, a começar pelos aspectos processuais. A ação política da ocupação do terreno teve início em 2004. No mesmo ano, o proprietário do imóvel, a Massa Falida da empresa Selecta, ingressou com a ação de reintegração, mas não obteve decisão liminar favorável à sua pretensão. Interpôs, então, recurso denominado agravo de instrumento, tendo conseguido, junto à 16ª. Câmara do Tribunal de Justiça, a concessão da liminar para a reintegração. Mas, tal decisão, em virtude de vícios processuais formais, foi cassada, mediante mandado de segurança, impetrado pelos moradores. O processo, então, prosseguiu seus trâmites normais, com diversos embates jurídicos, sendo que em 2010 a nulidade do meio processual utilizado pela Massa Falida para tentar reformar a decisão que negou a liminar foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, prevalecendo, então, a decisão inicial, que negou a liminar de reintegração.

Nesse meio tempo, a ocupação foi se organizando ainda mais e se consolidou com a constituição de uma Associação de Moradores, que urbanizou o local com a formação de ruas, praças e a divisão do terreno em lotes com 250 metros quadrados, obedecendo-se, ainda, a regra, fixada pela Associação, de uma família por terreno. Formou-se no lugar um autêntico bairro, com novos moradores, pessoas oriundas da comunidade local, São José dos Campos, trabalhadores com ocupações diversas e também, é claro, desempregados, que para lá se dirigiam e investiam na construção de suas casas, agindo de tal forma, com boa-fé, principalmente em razão do aceno dado pelas três esferas do poder, Federal, Estadual e Municipal, em torno da possibilidade concreta da regularização da situação. Representantes das esferas do Poder visitaram por diversas vezes a comunidade.

E, de repente, em julho de 2011, uma nova juíza atuando no processo, tendo ciência da definição da questão pelo STJ, que consolidava a situação favorável aos moradores, concede liminar para a reintegração de posse, sem motivação específica baseada em fato novo.

É isso mesmo! O que se viu no Pinheirinho teve por fundamento uma decisão liminar, concedida sete anos e meio depois do ingresso da ação de reintegração, não se considerando a alteração fática havida no local, que, em verdade, apenas reforçava as razões para a rejeição da reintegração, ainda mais em sede de decisão liminar. É evidente, pois, a impropriedade da medida, de caráter liminar, insista-se, diante do tempo já decorrido, que eliminou a urgência para esse tipo de solução para um conflito tão complexo, estando, ademais, ultrapassado, há muito, o requisito do ano e dia, e, sobretudo, em razão da profunda alteração fática advinda no local desde o início do processo. Segundo o Censo realizado pela própria Prefeitura de São José dos Campos, já viviam no local 1.577 famílias, ou, mais precisamente, 5.488 pessoas, sendo 2.615 com idade entre 0 e 18 anos. Além disso, o assentamento, ou bairro como também era tratado, continha 81 pontos comerciais, seis templos religiosos e um galpão comunitário.

Bem se vê que a questão envolvia um feixe enorme de direitos, não estando em jogo única e exclusivamente o direito de propriedade da Massa Falida. Assim, ainda que fosse para privilegiar o direito de propriedade da Massa Falida, sem a necessidade de justificá-lo pelo pressuposto da finalidade social, haver-se-ia, no mínimo, que assegurar que outros direitos não fossem, simplesmente, desprezados.

O ato da desocupação, portanto, mesmo se considerada legítima, deveria ser precedido de uma organização tal que permitisse a preservação dos demais direitos envolvidos. Ainda que os moradores se apresentassem armados, dispostos a lutar contra a ordem judicial, as negociações, com todos os meios institucionais possíveis, deveriam conduzir à solução da situação. E, ademais, era o que se anunciava, tanto que a própria Massa Falida assinou documento, levado ao processo da falência, aceitando a prorrogação da efetivação da ordem de reintegração. No Pinheirinho houve até festa para comemorar a reabertura das negociações, que não se encaminhavam, propriamente, em torno da forma de reintegração, mas na direção, enfim, da desapropriação por atuação direta da Federação, o que talvez não interessasse aos propósitos especulativos locais e às pretensões eleitorais dos governos do Estado e do Município.

Assim, o que se verificou na seqüência, já no dia seguinte, foi uma reviravolta inexplicável da postura do Judiciário frente às possibilidades de negociação e a utilização da “trégua” como estratégia para desarmar os moradores, possibilitando a concretização da violência policial, típica de uma guerra, contra os cidadãos do Pinheirinho, ação esta que já estava preparada, por certo, há muitos dias, diante de seu vulto, e que vai ficar para os anais da nossa história, em razão dos efeitos produzidos, como uma das maiores aberrações humanitárias já vistas, ainda que os seus comandantes a queiram apontar como uma ação “limpa”, conforme assinalado pelo juiz Rodrigo Capez, assessor da presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Pelo Poder Judiciário, representando a presidência do TJ, gostaríamos de expressar nosso agradecimento pelo belo trabalho executado pela Polícia Militar. Uma ação bem planejada e muito bem executada. Para aqueles que imaginavam que haveria um novo Eldorado do Carajás, um massacre, essa ação limpa demonstrou que esses temores eram absolutamente infundados. Hoje se cumpre a reintegração de posse"[1].

Em concreto, o Poder Judiciário e o Governo do Estado de São Paulo se uniram contra os moradores do Pinheirinho, tratando-os como inimigos. Não cola o argumento da defesa da legalidade e do resgate da autoridade do ordenamento jurídico, como visto. E mesmo que houvesse, repita-se, por que, depois de quase oito anos de uma situação consolidada, em que um terreno baldio, que servia à especulação imobiliária, foi transformado em um bairro de moradores de baixa renda, teve-se tanta pressa para devolver a posse do terreno à Massa Falida? Por que, para chegar a esse objetivo, mobilizar 2.000 Policiais Militares, helicópteros, cães e armas de todo tipo (ainda que menos letais)? Por que expulsar, de forma abrupta e violenta, pessoas de suas casas na calada da noite de um domingo, fazendo com que essas pessoas deixassem para trás seus pertences, utensílios, roupas e até documentos? Por que fazer tudo isso sem qualquer preocupação com a condição humana dessas pessoas, conduzindo-as a abrigos improvisados, sem condições minimamente dignas de sobrevivência? (As imagens dos abrigos falam por si e tendo constatado a situação “in loco” posso assegurar que as imagens não refletem o total drama vivido por aquelas pessoas). Por que submeter essas pessoas, nos abrigos, ao uso de pulseiras com cores diferentes, para que pudessem ser identificadas como moradoras do Pinheirinho? Por que deixarem crianças e jovens assistirem tamanha brutalidade contra seus pais? Que mal essas crianças cometeram? Que tamanho mal, ademais, cometeram todos aqueles que lá estavam à procura de um lugar para morar, sendo certo que não era um lugar nenhum pouco glamoroso? Por que passar um trator por cima das casas e estabelecimentos comerciais que foram construídos no local ao longo de oito anos de consolidação do bairro?

Tudo isso para entregar o terreno a uma Massa Falida, que nunca se preocupou com a função social daquela propriedade e que certamente não vai exercer a posse sobre o terreno?

Ora, em nenhuma ponderação de valores que se faça da situação vivenciada, atendendo os pressupostos da razoabilidade e da proporcionalidade, vai se chegar ao peso que foi dado ao interesse da Massa Falida, valendo acrescentar que a empresa em questão, Selecta, proprietária do imóvel, também ela, nunca cumpriu qualquer função social, jamais tendo produzido um alfinete sequer, vez que foi constituída apenas para servir de fachada nas intermediações de negociações imobiliárias das empresas de um grupo econômico. No processo de falência respectivo, inclusive, não há credores trabalhistas ou quirografários. O único credor é o próprio Estado, sobretudo o Município de São José dos Campos, com relação à dívida de IPTU, em torno de R$14.000.000,00 (quatorze milhões de reais).

Alguma razão não muito clara, que pode ser, por hipótese, um melindre entre as esferas de Poder Estadual e Federal, já que uma autorizava a reintegração e a outra a recusava, ou que pode ser a necessidade do governo estadual de afirmar sua autoridade diante dos movimentos sociais, sobretudo diante do alcance eleitoral que a questão atingiu, foi determinante para que a Justiça Estadual, em ato que chegou a ser reivindicado pelo Presidente do Tribunal, que enviou assessor direto para cuidar do assunto, passasse por cima de todos os Direitos Humanos envolvidos e determinasse a reintegração da posse, sendo auxiliada, com a maior presteza possível, pelo governo Estadual, que, com a intervenção direta do próprio governador, autorizou a instauração de uma ação de guerra contra os cidadãos do Pinheirinho.

É isso mesmo! Os nossos co-cidadãos foram vítimas de uma ação militar típica de guerra, que foi programada durante quatro meses, conforme reconheceu, em recente entrevista, a juíza do processo de reintegração, e que, por isso mesmo, precisou ser executada passando por cima até do acordo judicial assinado pelas partes, no processo da falência, em torno da suspensão da reintegração. E um dado extremamente importante deve ser destacado, que torna a origem da ação policial, a mando do Estado de São Paulo, ainda mais questionável: em entrevista ao Jornal, O Vale, a juíza do processo de reintegração, que concedeu a liminar, confessou que o ato policial não estava plenamente sob o seu controle e que sabia dos riscos que estava impondo aos moradores do Pinheirinho. Disse ela, textualmente: “A operação me surpreendeu, positivamente.”

Seja como for, o fato é que os cidadãos do Pinheirinho foram tratados como inimigos do Estado. Foram presos sem processo, já que ficaram várias horas impossibilitados de sair do assentamento, enquanto a Polícia mantinha luta aberta contra moradores do bairro vizinho que se insurgiram contra ação policial intentada no local. Foram marcados como se estivessem em um campo de concentração. Foram desalojados. Foram conduzidos, por força, a um local inabitável, sem qualquer condição de higiene, não tendo havido, inclusive, qualquer cuidado especial com crianças, idosos e doentes. Ou seja, foram profundamente agredidos em sua dignidade. Registre-se, a propósito, que se trata de Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º. III, CF) e que constituem objetivos fundamentais da República “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º., CF), valendo lembrar, ainda, que o Brasil deve reger-se nas suas relações internacionais pela “prevalência dos direitos humanos” (art. 4º. II, CF).

Os moradores do Pinheirinho, inclusive, tiveram o seu direito de propriedade, com relação aos seus pertences, desrespeitado e continuam, ainda hoje, sem que o Estado reconheça sua responsabilidade quanto ao problema do qual tudo se originou: a ausência de moradia.

Em concreto, aquelas pessoas, que de boa-fé puderam acreditar em um projeto de vida, por mais precário que fosse, com a formação do Pinheirinho, estão agora mendigando local para se alojar e, de certo modo, estão sendo tratadas como animais.

E o pior disso tudo é que essa situação foi imposta pelas forças institucionalizadas do Estado, cuja função seria a de, em primeiro plano, proteger o cidadão. E, ademais, quem vai pagar pela operação realizada? Os custos da operação serão calculados e inseridos no processo? Certamente não e a sociedade como um todo, portanto, arcará com a despesa que se fez necessária para a prática do ato destinado à defesa da posse de um terreno privado e que, ao mesmo tempo, soterrou vários Direitos Humanos. Vai se dizer que o governo estadual colaborou com a Justiça para a efetivação de uma ordem judicial, mas esse mesmo governo não se tem mostrado nenhum pouco colaborador no que se refere às decisões judiciais que visam o resgate da autoridade dos direitos sociais de incontáveis cidadãos. O Estado de São Paulo deve cerca de R$20 bilhões em precatórios, que se arrastam interminavelmente, sendo R$15 bilhões a título de créditos trabalhistas e previdenciários.

A questão mais relevante que se apresenta, de todo modo, é: o que fazer agora?

Solidarizar-se com os ex-moradores do Pinheirinho é importante, mas não basta.

É preciso que a autoridade do ordenamento jurídico, visto de forma integral, seja imediatamente recobrada. Há urgência na prevenção e reparação dos direitos, que foram desrespeitados, dos, agora, “ex-moradores” do Pinheirinho.

Se o Estado se mostrou eficiente para preservar o direito de propriedade, cumpre-lhe, presentemente, demonstrar a mesma presteza para garantir a essas pessoas uma moradia digna e para reparar as agressões de que foram vítimas. Essa eficiência, alias, seria necessariamente antecedente à reintegração “manus militaris” operada, mas deve, enfim, ser operada. Assim, em razão de sua inércia perante o problema e por terem, pela própria inação, induzido os moradores do Pinheirinho a acreditarem na viabilidade do assentamento, e por terem sido completamente incapazes de construir uma solução para o problema, jogando tudo nas mãos do Judiciário, devem ser responsabilizados o Município de São José dos Campos, o Estado de São Paulo e mesmo o Governo Federal, sendo que o Judiciário, nas ações judiciais que venham a ser movidas, deve, mostrando que sua eficácia não tem lado, conceder liminar para obrigar os entes mencionados a pagarem indenização aos desalojados pelos danos pessoais experimentados, considerando a forma como foram tratados, assim como para determinar às esferas de poder competentes a construção imediata de casas com, no mínimo, o mesmo padrão que essas pessoas possuíam, com todos os seus utensílios, garantindo-lhes, enquanto a obra não for concluída, uma ajuda de custo para moradia e alimentação, sob pena de multa e demais conseqüências legais por desobediência à ordem judicial, mobilizando, para fazer cumprir a decisão garantidora dos Direitos Humanos, se necessário, o mesmo aparato policial utilizado na ação de reintegração de posse. E o terreno para tanto? Bom, cumpre aos entes públicos encontrá-lo!

Independente disso, a questão deve ser levada, imediatamente, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, para que o Estado brasileiro não reste impune, em suas relações internacionais, da grave agressão aos Direitos Humanos que permitiu ocorrer em seu território, conforme preconizado no Manifesto de Juristas, organizado pelo professor Fábio Konder Comparato e o Procurador do Estado de São Paulo, Márcio Sotelo Felippe[2].

E se nada disso puder ocorrer? E se for apenas um devaneio acreditar que tais respostas jurídicas possam ser dadas à presente situação? Sem que outras medidas, igualmente eficazes para reparar os Direitos Humanos agredidos, se apresentem, há se questionar, então, se não é hora de re-fundar o Brasil, a começar pelo Impeachment dos responsáveis pelas atrocidades identificadas no caso do Pinheirinho, não sendo demais lembrar que no caso do Estado de São Paulo o fato se insere em um contexto determinado de enfrentamento aos movimentos sociais, de desrespeito às liberdades democráticas e de ataque à pobreza por meio de força bruta.

O caso Pinheirinho foi muito grave e a sociedade brasileira como um todo está desafiada a encontrar soluções que recomponham, imediatamente, a credibilidade na eficácia do Estado Democrático de Direito Social, instituído constitucionalmente.

O maior risco que vislumbro em situações como estas é o da produção, e acatamento, de argumentos que tentam legitimar as atrocidades verificadas, desconsiderando-as enquanto tais ou as justificando por intermédio do Direito, como se os atores não fossem responsáveis pelos seus atos, apresentando-se apenas como espécies de escravos de uma imposição legislativa. Essa racionalidade é destruidora dos vínculos de solidariedade, desvirtua a finalidade social e humanística do Direito e das estruturas de poder, gera a perda da própria consciência humana e, no caso específico do Brasil, acaba servindo para preservar, sem possibilidade concreta de oposição, a injustiça social que assola a maior parte da população brasileira. A falta de moradia e o desrespeito à dignidade humana das classes economicamente menos favorecidas, aliás, chegam a fazer parte da cultura nacional. E, “se o senhor num tá lembrado, dá licença de contá. Ali onde agora está esse adifício arto era uma casa véia, um palacete assobradado. Foi ali, seu moço, que eu, mato Grosso e o Joça, construímo nossa maloca. Mas um dia, nóis nem pode se alembrá, veio os home c'as ferramenta, o dono mandô derrubá. Peguemo todas nossas coisa, e fumo pro meio da rua apreciá a demolição. Que tristeza que nóis sentia, cada táuba que caía, doía no coração. Matogrosso quis gritá, mas em cima eu falei: ‘Os home tá com a razão, nóis arranja outro lugá’. Só se conformemo quando o Joca falô: ‘Deus dá o frio conforme o cobertô’. E hoje nóis pega as paia nas grama dos jardim, e pra esquecê nóis cantemo assim: Saudosa maloca, maloca querida, qui dim donde nóis passemo os dias feliz da nossa vida.”[3]

Uma cultura, ao mesmo tempo, de insensibilidade e de resignação com a injustiça, que o próprio Adoniram Barbosa, em 1969, tentou mudar, com nova música, Despejo na Favela, a qual, no entanto, não restou tão difundida quanto a primeira:

Quando o oficial de justiça chegou
Lá na favela
E contra seu desejo

Entregou prá seu Narciso

Um aviso prá uma ordem de despejo, assinada seu Doutor

Assim dizia a petição:

Dentro de dez dias quero a favela vazia e os barracos todos no chão

É uma ordem superior,
Ôôôôôôôô, meu senhor, é uma ordem superior

Não tem nada não seu Doutor,

Não tem nada não
Amanhã mesmo vou deixar meu barracão
Não tem nada não seu Doutor

Vou sair daqui

Prá não ouvir o ronco do trator

Prá mim não tem problema

Em qualquer canto me arrumo

De qualquer jeito me ajeito
Depois o que eu tenho é tão pouco

Minha mudança é tão pequena que cabe no bolso de trás
Mas essa gente aí, hein, como é que faz????

Pois é, já passou mesmo da hora de alterar a base cultural em torno das questões sociais para reescrevermos nossa história!

São Paulo, 30 de janeiro de 2012.

(*) Juiz do trabalho, titular da 3ª. Vara do Trabalho de Jundiaí. Membro da Associação Juízes para a Democracia. Professor livre-docente da Faculdade de Direito da USP.

[1]. http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2012/01/25/pm-e-justica-restituem-posse-de-pinheirinho-e-exaltam-operacao.htm

[2]. http://www.viomundo.com.br/denuncias/juristas-e-entidades-comprometidos-com-a-democracia-denunciam-caso-pinheirinho-a-oea.html

[3]. Adoniram Barbosa, “Saudosa Maloca”, 1951.

A prevalência da Constituição

2012-01-28T19:08:00.000-08:00

Hélio Schwartsman, em sua coluna na última edição do jornal Folha de S. Paulo (Operação desastrosa, A2), comentando acerca do caso Pinheirinho, conclui que “se a ideia é fazer justiça e não só cumprir leis, juízes talvez devessem visitar as áreas a ser reintegradas e conversar com os moradores antes de assinar despachos”.

Diria mais, porém. A par desta importantíssima “igual consideração de interesses”, se fosse tomado o vocábulo “leis” em seu aspecto mais amplo, seríamos levados a entender que, na verdade, basta, sim, “cumprir leis” para se “fazer justiça”.

A muitos (mas não certamente ao articulista em questão, cabe ressaltar) ainda “choca” a prevalência concreta da Constituição (que é lei em sentido amplo), com suas normas e princípios, sobre as leis infraconstitucionais. Vide a “polêmica” acerca da “estarrecedora” declaração da Associação Juízes para a Democracia nesse sentido (clique aqui).

Mas para aqueles que costumam trabalhar com ela, sabendo manusear com habilidade as ferramentas oferecidas pela Lei Maior deste nosso Estado Democrático de Direito, não há qualquer contraposição entre o “cumprir leis” e o “fazer justiça”.

Assim, muitas possibilidades abrem-se no horizonte, tornando viável alcançarem-se soluções justas sem que seja preciso negar o Direito positivo. Na verdade, aliás, necessário se faz afirmá-lo em sua mais ampla expressão ética, a real concretização cotidiana da dignidade da pessoa humana!

Manifesto pela denúncia do caso Pinheirinho à Comissão Interamericana de Direitos Humanos

2012-01-27T15:52:00.000-08:00

No dia 22 de janeiro de 2012, às 5,30hs. da manhã, a Polícia Militar de São Paulo iniciou o cumprimento de ordem judicial para desocupação do Pinheirinho, bairro situado em São José dos Campos e habitado por cerca de seis mil pessoas.

A operação interrompeu bruscamente negociações que se desenrolavam envolvendo as partes judiciais, parlamentares, governo do Estado de São Paulo e governo federal.

O governo do Estado autorizou a operação de forma violenta e sem tomar qualquer providência para cumprir o seu dever constitucional de zelar pela integridade da população, inclusive crianças, idosos e doentes.

O desabrigo e as condições em que se encontram neste momento as pessoas atingidas são atos de desumanidade e grave violação dos direitos humanos.

A conduta das autoridades estaduais contrariou princípios básicos, consagrados pela Constituição e por inúmeros instrumentos internacionais de defesa dos direitos humanos, ao determinar a prevalência de um alegado direito patrimonial sobre as garantias de bem-estar e de sobrevivência digna de seis mil pessoas.

Verificam-se, de plano, ofensas ao artigo 5º, nos. 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), que estabelecem que toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral, e que ninguém deve ser submetido a tratos cruéis, desumanos ou degradantes.

Ainda que se admitisse a legitimidade da ordem executada pela Polícia Militar, o governo do Estado não poderia omitir-se diante da obrigação ética e constitucional de tomar, antecipadamente, medidas para que a população atingida tivesse preservado seu direito humano à moradia, garantia básica e pressuposto de outras garantias, como trabalho, educação e saúde.

Há uma escalada de violência estatal em São Paulo que deve ser detida. Estudantes, dependentes químicos e agora uma população de seis mil pessoas já sentiram o peso de um Estado que se torna mais e mais um aparato repressivo voltado para esmagar qualquer conduta que não se enquadre nos limites estreitos, desumanos e mesquinhos daquilo que as autoridades estaduais pensam ser “lei e ordem”.

É preciso pôr cobro a esse estado de coisas.

Os abaixo-assinados vêm a público expor indignação e inconformismo diante desses recentes acontecimentos e das cenas desumanas e degradantes do dia 22 de janeiro em São José dos Campos.

Denunciam esses atos como imorais e inconstitucionais e exigem, em nome dos princípios republicanos, apuração e sanções.

Conclamam pessoas e entidades comprometidas com a democracia, com os direitos da pessoa humana, com o progresso social e com a construção de um país solidário e fraterno a se mobilizarem para, entre outras medidas, levar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos a conduta do governo do Estado de São Paulo.

Isto é um imperativo ético e jurídico para que nunca mais brasileiros sejam submetidos a condições degradantes por ação do Estado.

1. Fábio Konder Comparato – Professor Titular da Faculdade de Direito da USP

2. Marcio Sotelo Felippe – Procurador do Estado – SP (Procurador Geral do Estado no período 1995-2000)

3.Hélio Bicudo – Procurador de Justiça – Ex-Presidente da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

4. Paulo Sérgio Pinheiro – Ex-Ministro de Estado Secretario de Direitos Humanos –

5. Associação Juízes para a Democracia (AJD)

6. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM)

7. Celso Antonio Bandeira de Mello – Advogado – Professor PUC-SP

8. Alaor Caffé Alves – Professor Titular da Faculdade de Direito da USP

9. Sérgio Salomão Shecaira – Professor Titular da Faculdade de Direito da USP

10. Maurides Ribeiro – Professor da Faculdade de Direito de Campinas – FACAMP

11. Kenarik Boujikian Felippe – Desembargadora do Tribunal de Justiça – SP

12. Wálter Fanganiello Maierovitch – Desembargador do Tribunal de Justiça – SP

13. André Luiz Machado Castro – Presidente da Associação Nacional de Defensor Públicos e Coordenador-Geral da Associação Interamericana de Defensorias Públicas – AIDEF

14. Alexandre Morais da Rosa – Juiz de Direito (TJSC). Professor Adjunto UFSC

15. José Henrique Rodrigues Torres – Juiz de Direito – Presidente do Conselho Executivo da Associação Juízes para a Democracia – Professor PUC Campinas

16. Marcelo Semer – Juiz de Direito – SP

17. Rubens Roberto Rebello Casara – Juiz de Direito – Professor IBMEC – RJ

18. Jorge Luiz Souto Maior – Juiz do Trabalho – Professor Livre- Docente USP

19. Dora Martins – Juiz de Direito – SP

20. José Damião de Lima Trindade – Procurador do Estado – Ex-Presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo

21. Fernando Mendonça – Juiz de Direito – MA

22. João Marcos Buch – Juiz de Direito – SC

23. Maria Eugênia R. Silva Telles – Advogada – SP

24. Pedro Abramovay – Professor FGV – Rio

25. Mauricio Andrade de Salles Brasil – Juiz de Direito – BA

26. Célia Regina Ody – Juíz Federal Substituta – MS

27. Gerivaldo Alves Neiva - Juiz de Direito – BA

28. Aton Fon Filho – Advogado

29. Jorge Fazendeiro de Oliveira –Advogado – SP

30. Pedro Estevam Serrano – Professor PUC – SP

31. Marcos Orioni Gonçalves Correia – Juiz Federal – Professor USP

32. Pierpaolo Bottini – Professor – Direito USP

33. Fernando Calmon – Defensor Público – DF

34. Carlos Eduardo Oliveira Dias – Juiz do Trabalho – Campinas

35. Ana Paula Alvarenga Martins – Juiz do Trabalho – Porto Ferreira

36. Julio José Araújo Junior – Juiz Federal – RJ

37. Fabio Prates da Fonseca – Juiz do Trabalho – Aparecida do Norte

38. Roberto Luiz Corcioli – Juiz de Direito – SP

39. Antonio Maffezoli – Defensor Público Interamericano

40. Anna Trota Yard – Promotora de Justiça – SP

41. Luiz Antonio Silva Bressane – Defensor Público – DF

42. Rodrigo Suzuki Cintra – Professor da Faculdade de Direito do Mackzenzie

43. Michel Pinheiro – Juiz de Direito – CE

44. Geraldo Majela Pessoa Tardelli – Diretor da Comissão de Justiça e Paz de São Paulo

45. Maria Luiza Flores da Cunha Bierrenbach – Procuradora do Estado – SP

46. Reginaldo Melhado – Juiz do Trabalho – PR

47. Inês do Amaral Buschel – Promotora de Justiça – SP

48. Marcelo de Aquino – Procurador do Estado – SP

49. Juvelino Strozake – Advogado

50. Marco Aurelio Cezarino Braga – Advogado – SP

51. Andrei Koerner – Professor UNICAMP

52. Alcides da Fonseca Neto, Juiz de Direito – RJ

53. Giane Ambrosio Alvares – Advogada

54. José Rodrigo Rodriguez – Professor – Direito – GV – São Paulo

55. Camilo Onoda Caldas – Professor da Universidade São Judas Tadeu (SP)

56. Silvio Luiz de Almeida – Doutor em Direito pela USP – Presidente do Instituto Luiz Gama (SP)

57. Rafael Bischof dos Santos – Professor da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu (SP)

58. Aristeu Bertelli – Condepe – SP

59. Albérico Martins Gordinho – Advogado – SP

60. Cristiano Maronna – Advogado – SP – Diretor do IBCCRIM

61. Carlos Weis – Defensor Público – SP

62. Roberta Silva Aidar Franco – Delegada de Polícia (SP)

63. Luciana Silva Garcia, Advogada, Brasilia-DF

64. Leandro Gaspar Scalabrin, advogado, RS

65. Clara Silveira Belato, Advogada, RJ

66. Vinicius Gessolo de Oliveira, Advogado, PR

67. Lucia Maria Moraes, Professora da PUC/GO, Relatora do Direito à Moradia 2004 a 2009, GO

68. Mário Rui Aidar Franco, Delegado de Polícia, SP

69. Rafael Silva, Advogado, MA

70. Daniela Felix Teixeira, Advogada, Vice-Presidente da Advogados Sem Fronteiras , SC

71. João Paulo do Vale de Medeiros, professor da UERN, RN

72. Eduardo Alexandre Costa Corrêa, Advogado, MA

73. Felipe Bertasso Tobar, Advogado – SC

74. Luciana Bedeschi, Advogada, SP

75. Thiago Arcanjo Calheiros de Melo, Advogado, SP

76. Julio Cesar Donisete Santos de Souza, Assessor Jurídico MCTI, DF

77. Alexandre F. Mendes, Advogado, RJ

78. Manoel A. C. Andrade Jr., Urbanista, SC

79. Vinícius Magalhães Pinheiro, Professor universitário e advogado, SP

80. Márcio José de Souza Aguiar, Procurador Municipal, Fortaleza, CE

81. José Fabio Rodrigues Maciel, Advogado, SP

82. Maria Carolina Bissoto – Professora – PUC Campinas

83. Bernardo Luz Antunes, Advogado, RJ

84. Reinaldo Del Dotore – Bacharel – São Paulo

85. Francisco Martins de Sousa. Professor Universitário, CE

86. Gladstone Leonel da Silva Júnior, doutorando em Direito (UnB), Assessor da Relatoria Nacional de Direito à Terra da Plataforma DHESCA-Brasil, DF.

87. Glauco Pereira dos Santos, Advogado, São Paulo

88. Newton de Menezes Albuquerque, Prof de Direito da UFC e da UNIFOR, CE

89. Frederico Costa Miguel – ex-Delegado de Polícia – SP

90. Marcela Cristina Fogaça – Advogada – SP

91. Isabel Souza – Advogada – CE

92. Moacyr Miniussi Bertolino Neto

93. Mário Ferreira de Pragmácio Telles – Advogado – CE

94. Thiago Barison de Oliveira – Advogado – SP

95. Frederico Costa Miguel – Advogado – SP

96. Antonio Escrivão Filho – Advogado – DF

97. Vanderley Caixe Filho – Advogado – SP

98. João Paulo de Faria Santos – Advogado – Professor UniCEUB – DF

99. Conselho Federal de Psicologia

100. Roberto Rainha – Advogado – SP

101. Alessandra Carvalho – Advogada – SP

102. Nilcio Costa – Advogado – SP

103. Marcio Barreto – Advogado – SP

104. Maristela Monteiro Pereira – Advogada – Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB-Sorocaba/SP

105. Alexandra Xavier Figueiredo, Advogada, membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/MG

106. Alexandre Trevizzano, advogado, SP

107. Miguel Chibani, Advogado - SP

108. Carolina Brognaro Poni Drummond de Alvarenga - Advogada – MG

109. Maria Rita Reis – Assessora Ministério Público Federal

110. Danilo D’Addio Chammas, advogado, membro da Comissão de

Direitos Humanos da OAB, MA

111. Claudiomar Bonfá, advogado, RO

112. Paloma Gomes, advogada, Distrito Federal.

113. Dominici Mororó, advogado, Olinda, PE

114. Cláudia Mendes de Ávila, Advogada ,RS

115. Patrick Mariano Gomes, advogado, Brasília/DF

116. Maria Betânia Nunes Pereira, advogada, AL

117. Marleide Ferreira Rocha, advogada, DF

118. Patricia Oliveira Gomes, advogada, CE

119. Jucimara Garcia Morais, advogada, MS

120. Juarez Cirino dos Santos, advogado, professor da UFPR, PR

121. Maurício Jorge Piragino – Diretor da Escola de Governo de São Paulo

122. Andreia Indalencio Rochi, advogada, PR

123. Danilo da Conceição Serejo Lopes, Estudante de Direito, MA

124. Marilda Bonassa Faria, advogada, São Paulo

125. Katia Regina Cezar, mestre em direito pela USP, SP

126. Danilo Uler Corregliano, Advogado, SP

127. Regiane de Moura Macedo, Advogada Sindicato Metroviários de SP, SP.

128. Rodolfo de Almeida Valente, Coordenação Jurídica da Pastoral Carcerária de São Paulo, SP

129. Juliana Pimenta Saleh, Advogada, SP

130. Helena de Souza Rocha – Advogada – PR

O manifesto está aberto à sociedade em geral. Para assiná-lo, CLIQUE AQUI.

Charge: Pinheirinho e a mão amiga do Estado

2012-01-26T17:46:00.000-08:00

Dalcio/Correio Popular

O Pinheirinho paulistano de 2006

2012-01-24T14:39:00.000-08:00

A sentença abaixo foi lavrada pelo juiz paulista AMABLE LOPEZ SOTO, há seis anos. Não poderia ser mais atual...

V I S T O S.

O espólio de AAA, devidamente representado por sua inventariante e viúva Adoração Matheus Premiano propôs ação de REINTEGRAÇÃO DE POSSE, com pedido de liminar, em face de BBB e centenas de outros (conforme registro no distribuidor), além de demais possuidores que não participam do processo, alegando, em síntese, que é detentor do domínio e legítimo possuidor de “um terreno sem benfeitorias consistente em três e meio alqueires de terras no sítio denominado ‘dos pereiras’ no Lageado Novo, confrontando e dividindo na frente com uma picada hoje denominada Estrada do Paiol, de um lado confrontando com propriedade de Carmine Zazelli (ou seu sucessores) e nos fundos com um córrego, formando um triângulo”. Relata que mantém o terreno cercado por arame farpado e mourões de madeira, com constante vigilância, porém, em 01 de maio de 1.995 ocorreu uma invasão em massa do imóvel, onde os réus arrancaram as cercas que havia no local e demarcaram as terras para ocupação. Que embora resistisse às invasões, nos meses subseqüentes, estas tiveram caráter definitivo, embora tentativas infrutíferas de solução amigável ocorressem. Pede a reintegração de posse e demolição das benfeitorias (fls. 02/06).

Juntou os documentos de fls. 08/51, em particular e de interesse, a escritura de aquisição do domínio (fls. 11/13), seu registro (fls. 14) e fotos do terreno quando do início da invasão (fls. 35/46) e proposta de aquisição do terreno por parte dos invasores membros da Associação Comunitária José Bonifácio (fls. 49/51).

Designada prévia audiência de justificação de posse (fls. 52), com nova designação (fls. 59), não foi possível a sua realização (fls. 72). Nova designação ocorreu (fls. 76), que, por sua vez, também não pode ser realizada, exigindo nova designação no termo da audiência (fls. 91), e mais outra (fls. 102). As fls. 1117/123 constam à assinatura e nome de 63 pessoas citadas e cientificadas.

Enfim, realizada a audiência de justificação em 28 de julho de 1.997, ouviram-se duas testemunhas do autor e juntaram-se novas fotos (fls. 125/142).

Centenas de instrumentos de mandato por parte dos réus e ocupantes foram sendo juntadas nos autos a partir da audiência de justificação.

O Magistrado concedeu a liminar inicialmente pleiteada (fls. 230).

CCC e outros contestaram a ação afirmando, em apertada síntese, que a liminar não poderia ter sido concedida, pois a posse é velha, além do mais, não se trata de invasão, mas de 250 imóveis de alvenaria que abrigam famílias inteiras de trabalhadores que agiram em completa boa-fé, bem como o autor jamais teve a posse do imóvel (fls. 253/256).

DDD e outros também contestaram o pedido inicial afirmando que a posse é velha, tendo requeridos há mais de 20 anos no imóvel e inclusive há ação pendente discutindo a demarcação das terras, além de já terem direito a usucapião. Pedem a improcedência (fls. 258/261).

EEE e outros também contestaram o pedido sob a alegação de que a posse é velha e que há ação de demarcação em andamento, além do mais pedem retenção por benfeitorias (fls. 264/266).

A fls. 281/283 o autor trouxe planta da área objeto do pedido inicial.

Como a reintegração não se executava, determinou-se a expedição de força policial (fls. 284vº).

Desentranhamentos seguidos do mandado de reintegração foram deferidos (fls. 292/336).

A Associação Dos Sem Teto Nossa Casa Nosso Sonho pleiteou participação nos autos no pólo passivo (fls. 338/340), juntando estatuto e mais de uma centena de procurações (fls. 342/531).

A liminar inicialmente concedida foi revista (fls. 533).

O autor reitera o pedido de liminar e força policial (fls. 545, 550/551).

FFF e GGG pleitearam participação na lide como litisconsortes necessários (fls. 554/557), acostando cópia da ação demarcatória que promoveram contra o aqui autor e sua mulher (fls. 559/642).

Em audiência de tentativa de conciliação, as partes pleitearam suspensão do processo porque estavam “em vias de celebrar transação” (fls. 644).

Os autos foram ao arquivo e retornaram por diversas vezes.

A fls. 693 e seguintes o autor voltou a pleitear a revalidação da liminar, com plantas do imóvel.

O feito foi saneado a fls. 701, designando-se audiência de instrução e julgamento.

O autor juntou cópia do laudo acostado nos autos de demarcação que tramita em apartado (fls. 715/784).

Na audiência de instrução e julgamento, ouviram-se três testemunhas do autor e juntou-se cópia de uma planta (fls. 788/792).

Em memoriais finais, só o autor os apresentou, sendo os réus inertes (fls. 794/796).

É o relato do necessário.

D E C I D O.

A esta altura, a única solução jurídica possível é a improcedência.

É que em meados de 1.995 ocorreram sucessivas invasões no imóvel do autor e, já no ano seguinte, o número de invasores passava de 250 pessoas.

O tempo foi passando e, embora tenha sido concedida liminar de reintegração de posse, esta jamais foi concretizada, embora por diversas vezes tenha havido o uso de força policial.

Hoje, há milhares de pessoas no local, segundo última informação, colhida na audiência de fls. 790, seriam cerca de 650 famílias que habitam em imóveis simples, mas já com luz, água, faltando apenas asfalto e pagamento do IPTU, pois a área “não está legalizada”.

Muitos dos inicialmente invasores já alienaram seu pedaço de chão com as benfeitorias construídas e assim sucessivamente, não se sabendo mais, quem invadiu e, portanto, teria agido de má fé, daqueles que adquiriram o imóvel com o suor do rosto e de boa fé.

Diversos autores deste feito seguramente já não mais têm interesse nos autos e, ao contrário, milhares de outros que residem no local decerto desconhecem a existência deste processo.

A realidade é implacável, sendo provável, pelo tempo transcorrido, que muitos dos moradores já tenham regularizado seu espaço pela via da usucapião, portanto, a reintegração genérica, sem base atual, não pode ser concedida.

Na verdade, o Estado falhou ao não conseguir reintegrar o autor na posse do imóvel, quando diretamente se requisitou força policial para concretização da medida, além do mais, a demora de uma solução nestes autos também corroborou em muito para a perpetuação de um problema, onde não mais se pode conceder a reintegração de posse, sob pena de injustamente afetar milhares de famílias que hoje necessitam do imóvel construído para levar uma vida minimamente digna.

O Estado não tem mais o direito de retirá-los do imóvel, eis que se omitiu quando chamado pelo autor.

Em recente decisão do Magistrado Mário Dacache, nos autos nº 2122/95, deste mesmo juízo, em relação á situação análoga e referente à área próxima daquela descrita nestes autos, decidiu-se que:

“A Prefeitura do Município, reconhecendo a existência do problema social ínsito nesta ação e em duas outras de áreas contíguas que tramitam nas duas outras varas cíveis deste foro, ajuizou ação de desapropriação ora em trâmite na 5ª Vara da Fazenda Pública.

Pretende-se regularizar a situação de fato já consolidada no tempo (os réus ocupam o imóvel, no mínimo, desde 1.994), mediante pagamento de indenização a quem de direito.

Anote-se que o próprio autor indicou a área como “terreno sem benfeitorias”, ao menos em grande parte de sua extensão.

Em recente decisão do Magistrado José Luis Gavião de Almeida, em situação parelha com a destes autos, decidiu-se que:

“O particular que tem sua propriedade invadida por mais de cinco mil pessoas que, se desalojadas, não terão para onde ir, deve buscar do Poder Público a indenização a que faz jus decorrentes da desapropriação indireta. Entretanto, a reintegração de posse não deve ser deferida, em homenagem ao princípio da função social que a propriedade tem, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 4.132/62 e art. 5º, XXIII, da Constituição Federal” (ementa da redação no acórdão proferido na apelação nº 823.916-7, j. 27.08.2002 – RT 811/243).

Como razão de decidir, no corpo do acórdão, o Magistrado supra nominado, arrazoou no sentido de que:

“tecnicamente a sentença não merece reparos. Mas o direito evolui, situação que, particularmente, atingiu o direito de propriedade. Não é mais possível idealizar a proteção desse direito no interesse exclusivo do particular, pois hoje princípios da função social da propriedade aguardam proteção mais efetiva. Não fora isso, a função do Judiciário, de solucionar conflitos de interesse, não pode desprezar a necessidade de por fim ao embate posto nos autos, mas de impedir, com a decisão dada, que outras lides venham a acontecer.

Está em estudo um litígio entre um particular que teve suas terras inutilizadas invadidas e um grupo de mais de cinco mil famílias que ali se instalaram por não ter outro lugar para ficar.

Quando o Poder Público, responsável pela proteação de todos os cidadãos, inclusive dos aqui requeridos, permite durante muito tempo que muitos se instalem em determinado local, há de ser reconhecida a desapropriação indireta. É o sacrifício do um proprietário indenização, entretanto, por toda a sociedade, que servirá de solução a um conflito que se eternizaria com a simples determinação de sua desocupação.

Na mesma toada, recorda magistral precedente jurisprudencial da lavra do Desembargador José Osório que também se aplica como uma luva ao presente caso, que pela sua erudição e riqueza singular, entendo por também transcrever.

“No caso dos autos a coisa reivindicada não é concreta, nem mesmo existente. É uma ficção.

Os lotes de terreno reivindicados e o próprio loteamento não passam, há muito tempo, de mera abastração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem vida própria, está, repita-se, dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares de pessoas. (…) Lá existe uma outra realidade urbana, com vida própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados, barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento só tem vida no papel. (…).

Loteamentos e lotes urbanos são fatos e ralidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social, deixam de existir como loteamento e lotes.

A realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo-realidade jurídico-cartorária'. Esta não pode subsistir em razão da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclismo, se uma erosão física, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imóvel, perde-se o direito de propriedade.

É verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.

Por aí se vê que a dimensão simplesmente normativa do Direito é inseparável do conteúdo ético social do mesmo, deixando a certeza de que a solução que se revela impossível do ponto de vista social é igaualmente impossível do ponto de vista jurídico. (…)

O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Eddntre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do Código Civil (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário. (…)

Face todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial. Atendo ao princípio da causalidade, deixo de fixar a sucumbência.

P. R. I. C. Transitada esta em julgado, ocorrendo silêncio no quinquídio seguinte, arquivem-se os autos.

São Paulo, 31 de janeiro de 2.006.

AMABLE LOPEZ SOTO

Juiz de Direito

Lembrei-me hoje desta decisão...

2012-01-22T17:22:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 7 de janeiro de 2011, faço estes autos conclusão ao MM. Juiz da vara em epígrafe. O(a) esc.

Vistos.

Trata-se de ação civil pública, intentada pelo Município de Campinas, visando à desocupação de área de preservação permanente (havendo aproximadamente 20 (vinte) construções irregulares).

Às fls. 277 verso, o Ministério Público concordou com o pedido liminar.

A antecipação de tutela foi deferia às fls. 279/281, determinando-se que a autora indicasse para onde seriam encaminhadas as famílias, fixando-se prazo para a desocupação e a demolição das construções pelas próprias famílias, bem como se observando que, após cumprido os itens anteriores, seria expedido, se o caso, mandado judicial para a retirada dos ocupantes, autorizando-se ao autor a demolição das construções.

Às fls. 293/295, o autor informou as providências já adotadas e que está providenciando um “plano de remoção”.

O Ministério Público, por sua vez, às fls. 327/328, requereu a reconsideração da liminar, para que a desocupação fosse cumprida imediatamente, com a posterior demolição das construções pelo autor, sendo que “tal medida se faz necessária porque permitir que os próprios ocupantes dos imóveis retornem ao local para retirar os materiais reaproveitáveis facilitará a reocupação dos imóveis, tornando impraticável o cumprimento da decisão judicial, uma vez que as famílias não assistiriam passivamente a demolição de suas casas” (fls. 328).

Pleiteou, ainda, urgência no cumprimento da medida, uma vez que “quase um ano se passou desde a propositura da ação”, destacando-se “a grande velocidade com que os assentamentos populares crescem, comprometendo a viabilidade de remoção e recuperação do dano ambiental e, ainda, as notícias veiculadas pela imprensa de inúmeras vítimas provocadas pelas enchentes dos rios e córregos que cortam nossa região, a expedição do mandado de remoção se faz urgente” (fls. 328).

Pois bem.

Assiste razão ao Parquet ao sustentar que “a grande velocidade com que os assentamentos populares crescem” compromete “a viabilidade de remoção e recuperação do dano ambiental” (fls. 328). No entanto, não menos verdadeira é a percepção de que a grande velocidade na remoção das famílias, sem as devidas cautelas, compromete também os direitos fundamentais dos réus, na medida em que seriam desalojados sem que o próprio autor tenha apresentado o referido “plano de remoção”, com alternativas de moradia para as famílias – que, de acordo com a própria inicial, não ocuparam o local poucos dias antes da propositura da demanda. Ou seja, passados (ao menos) oito meses de inércia da administração pública em impedir a ocupação irregular da área (fls. 5), não é razoável que sejam as famílias desalojadas às pressas. A par da ausência de perspectiva concreta de virem a participar de programa habitacional que lhes garanta o direito constitucional à moradia (artigos 6º e 23, IX), conforme informações do próprio autor, às fls. 299, tem-se que ainda não se apresentou o indicado “plano de remoção” (fls. 295).

É evidente que o juiz não deve permanecer alheio à realidade apenas porque esta não foi devidamente formalizada nos autos. Porém, a par do respeito às regras processuais, tal como aquela que determina a observância da causa de pedir remota (fatos que fundamentam o pedido: ocupação de área de preservação permanente, e não risco aos ocupantes, por conta de prováveis enchentes no local), não se tem qualquer informação concreta no sentido de que os réus estejam correndo risco em razão das cogitáveis enchentes.

Diante de tais considerações, sem prejuízo do aguardo de nova manifestação do autor (fls. 295), tem-se como recomendável a oitiva dos principais envolvidos nos fatos. Assim, DESIGNO audiência para o dia 25 de janeiro de 2011, às 14:00 horas.

Tendo em vista o grande número de réus, faculto – e até mesmo recomendo – a presença apenas de seus representantes (eventuais líderes comunitários ou moradores eleitos para tanto). Caso grande número se faça presente, advirto que serão ouvidos, a princípio, apenas 3 (três) réus.

Faculto às partes, ainda, a apresentação, na data da audiência, de até 3 (três) testemunhas.

Dê-se ciência ao Ministério Público.

Após, e de modo a se garantir o efetivo contraditório, determino que se abra vista dos autos à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, que possui dentre suas atribuições, nos termos do art. 5º, III, da Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 988/2006, “representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores” – sendo visível que aqueles que “não possuem outra alternativa de moradia” (fls. 5) são presumivelmente “necessitados” –, para que tome ciência dos fatos e, se o caso, passe a atuar no feito.

Cumpra-se a parte final de fls. 281, citando-se os réus.

Na mesma oportunidade, intimem-se os réus da audiência designada.

Int.

Campinas, 7 de janeiro de 2011.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz Substituto

RECEBIMENTO DE DESPACHO/DECISÃO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. despacho/decisão em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO

Certifico e dou fé que o(a) r. despacho/decisão retro foi inserido(a) no sistema em ___/___/_____ para publicação. Disponibilizado(a) no Diário da Justiça Eletrônico em ____/____/_____. Considera-se data da publicação o primeiro dia útil subsequente à data acima mencionada. Campinas, ___/___/_____. __________________(escrevente).

“Imprensa degradada”

2012-01-21T14:11:00.000-08:00

Na data de hoje, o segundo editorial do jornal Folha de S. Paulo dedicou-se à “Justiça degradada”, que demorou 13 anos para julgar o ex-deputado alagoano Talvane Albuquerque Neto, o qual fora condenado a uma pena de 103 anos de prisão, “mas que, como se sabe, nem de longe, e não apenas por limitações na duração da vida humana, ele irá cumprir”. Ao contrário do que ocorreria ‘na maior democracia do mundo’, onde “em pouco mais de dois anos, num caso complexo e cheio de ambiguidades, o médico de Michael Jackson foi julgado e condenado como responsável pela morte do cantor norte-americano”.

Mas será que a crítica procede – tanto em relação à Justiça como Poder quanto em relação à Justiça como valor?

Deixando de lado o ‘eficiente’ sistema de Justiça americano, que julga com ‘invejável’ rapidez um caso que talvez em uma república das bananas merecesse a aplicação de um ‘deplorável’ princípio conhecido como in dubio pro reo, ou pelo menos um tempo maior para que a (‘inimiga da celeridade’) ampla defesa fosse exercida – já que o próprio editorial destaca que se tratava de um “caso complexo e cheio de ambiguidades” –, cabe analisar, brevemente, se, a par da duração do processo (e a isto chegaremos na nota de rodapé infra – questão que diz respeito à Justiça como Poder, mas que está ligada, também, à Justiça como valor, já que ampla defesa e contraditório não são exercidos a contento, normalmente, em períodos muito curtos de tempo, constituindo-se, a situação, em um dos ônus da Democracia), a condenação em questão escancara, de fato, uma “Justiça degradada”.

Nos termos da norma estampada pelo art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, uma condenação a pena de 103 anos (como a aplicada no caso) sujeitaria o sentenciado (relativo a crimes praticados a partir de 29.3.2007 – data da entrada em vigor da lei que veio corrigir a inconstitucional vedação à progressão de regime prevista na original redação da Lei dos Crimes Hediondos, fruto, talvez, de um condenável “constitucionalismo [ou melhor, ‘legislativismo’] popular”, ao qual chegaremos ao final destas linhas) ao cumprimento de mais de quarenta anos no regime fechado (isso sendo ele primário) – significando que salvo em situações absolutamente excepcionais (como, por exemplo, a autorização para o comparecimento do condenado ao velório de seu filho, mediante escolta, nos termos do art. 120, I, da Lei de Execução Penal), o sujeito ficaria, de fato, “guardado” irremediavelmente por todo esse período. É verdade que o sistema prevê a remição de um dia de pena para cada três dias trabalhados (ou três dias de estudo, com freqüência mínima de 12 horas – art. 126, § 1º, I e II, da Lei de Execução Penal). Porém, ainda assim, na melhor das hipóteses (supondo que o Poder Executivo de fato dote as prisões de condições para o oferecimento de trabalho aos condenados, não sofrendo o custodiado nenhuma falta grave ao longo da execução de sua pena, ostentando bom comportamento carcerário, e tendo sido aprovado no exame criminológico que provavelmente será realizado, dada a natureza dos delitos em discussão), o condenado teria que cumprir mais de 35 (trinta e cinco) anos de pena em regime fechado. Diante da garantia constitucional prevista pelo art. 5º, XLVII, b (que gostemos ou não é imutável – pelo menos enquanto não se resolver aplicar novo golpe de Estado no Brasil –, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da mesma Constituição), e concretizada na norma do art. 75, caput, do Código Penal, que prevê que “o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos”, sendo confirmada a pena em 103 anos, o condenado efetivamente cumpriria 30 (trinta) anos em regime que o impossibilitaria, “sem choro nem vela”, de colocar os pés na rua.

Assim, é verdade que, “nem de longe”, o ex-deputado alagoano irá cumprir os tais 103 anos de pena. Até porque – e isso não foi dito no editorial –, conforme adiantado acima, os crimes foram cometidos quando era vedada a progressão de regime para crimes hediondos, de modo que, sendo tal vedação inconstitucional, deverá ser aplicada, no caso, a progressão em um sexto – mas certamente não por culpa de uma “Justiça degradada”, que tem a ‘mania’ de efetivar garantias constitucionais pétreas (com o perdão da tautologia), muitas vezes olvidadas pelo legislador infraconstitucional no afã de agradar a “opinião pública” amplamente expressada (e muitas vezes também amplificada) pela mídia.

Porém, dar-se a entender que em um caso como o comentado (sem que tenha sido feita qualquer ressalva quanto à “barbeiragem” legislativa que permitiu a aplicação da progressão em tempo menor para delitos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007) “o tempo de recolhimento efetivo” do condenado poderá equivaler ao “que se consumiu durante o processo”, ou seja, 13 anos, é demonstrar, a par de um equívoco matemático (caso se estivesse diante de crimes cometidos já na vigência da lei citada – volta-se a frisar, já que, ao não fazer tal distinção, o editorial passa a mensagem para o leitor leigo de que mesmo para casos recentes o tempo de privação efetiva da liberdade em se tratando de crime hediondo não seria adequado a sua gravidade), uma clara vontade de expressar uma falsa ideia do sistema, talvez com um inconfessável ânimo pela relativização de garantias penais e processuais – o que equivale ao “elogio da violência e desejo de vingança”, bem como ao “desejo, iníquo e bárbaro, do julgamento sumário, da abolição dos direitos de defesa”, objeto, todos, de crítica no editorial.

É verdade que “a impunidade de um assassino não deixa de trazer, nesse sentido, uma dupla vitória para o assassinato. Quando se escarnece da lei, o clamor pela Justiça rapidamente se degrada em elogio da violência e desejo de vingança”.

Mas demonstrar o tal “clamor pela Justiça”, dizendo estarmos diante de uma “Justiça degradada”, ao criticar-se um caso em que o sujeito passaria (a se confirmar a condenação divulgada e se os crimes tivessem ocorrido após a alteração legislativa que veio sanar um equívoco fruto justamente do afã punitivista) o período máximo de cumprimento de pena (trinta anos) em regime efetivamente privativo de liberdade equivale, volta-se a dizer, a filiar-se ao que se disse esperar que não ocorra: “desejo de vingança”.

Conforme bem sustentou o ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, no jornal O Globo de 16 de janeiro de 2012 (“Meteoro da paixão”), “a opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica”. A seguir, em seu texto, continua o autor a esclarecer por que não se pode, racionalmente, esperar do Poder Judiciário uma condução apaixonada dos julgamentos: “um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político. O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário. A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior. A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão”.

Para encerrar, não custa lembrar, conforme o ministro, que “historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg”. E a imprensa que se encanta com tal sentimento?

Bem, filiando-se, neste ponto, a Thomas Jefferson, “se eu tivesse de decidir entre ter um governo sem jornais e ter jornais sem um governo, eu não hesitaria nem por um momento antes de escolher a segunda opção", de modo que é melhor ler ‘imprecisões’ numa imprensa que vê, na condenação de um sujeito a 103 anos de prisão, uma expressão da “Justiça degradada”[1] do que ser privado da oportunidade de se lançar livremente um juízo crítico acerca do tema, em um contraponto democrático àquilo que também é livremente propagado pela imprensa, já que, na linha de Voltaire, “posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser [o que, certamente, não é o caso em relação à linha editorial da Folha, cabe destacar], mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las”.

[1] É certo que a crítica do jornal também está direcionada à famigerada morosidade do Poder Judiciário. Porém, se tal chaga é, de fato, algo a ser combatido, não custa lembrar, em primeiro lugar, que o Poder Judiciário não possui orçamento próprio – e não há como se negar que dinheiro faz ‘alguma’ falta na implementação de soluções para problemas complexos como este. A mesma imprensa que critica a morosidade da Justiça também noticia que a “nova gestão do TJ-SP quer 2.199 cargos de assistentes para juízes” (título da matéria no Folha on line de 16 de janeiro de 2012), sendo que “se implantada integralmente pelo tribunal, investigado pelo Conselho Nacional de Justiça por pagamentos irregulares a desembargadores, a medida resultará em despesas anuais avaliadas em R$ 120 milhões”. Mas além de apontar os ‘milionários custos de tal medida’, talvez fosse interessante a imprensa levar à população a informação de que, com isso, também milhões de ações muito provavelmente teriam o seu julgamento agilizado – e com um custo bem menor do que aquele que seria necessário para a contratação de novos juízes; e sem que, com isso, esteja-se diante de ‘mais uma irregularidade do Judiciário’, já que os assessores não sairiam por aí decidindo feitos, mas sim auxiliando os respectivos juízes a aplicarem decisões, por eles tomadas em casos idênticos, a centenas de ações que se repetem e que contribuem sobremaneira para o travamento da Justiça, por exemplo. Ou seja, como se pode ler uma página após o editorial em questão, o leitor Adir Cláudio Campos sustenta “que o problema não se deve a um suposto ‘excesso de recursos’, que são garantias constitucionais indispensáveis ao exercício da ampla defesa visando, sobretudo, evitar erros judiciários. O problema é o mau funcionamento da máquina judiciária, que possui números insuficiente de juízes e de servidores, desproporcional ao crescente volume de processos que todos os anos chegam às varas e aos tribunais, tornando humanamente impossível que se cumpra o artigo 5º, inciso 18, que assegura a todos ‘razoável duração do processo’”. Algo a se pensar. Algo a ser divulgado pela imprensa.

Porte de entorpecente para uso próprio: atipicidade

2012-01-21T04:45:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 7 de junho de 2011, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz da vara em epígrafe.

O(a) esc.

Vistos.

Trata-se de situação envolvendo a suposta prática do delito capitulado pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, conforme os fatos descritos nos autos.

Não houve, ainda, o recebimento de denúncia.

É o breve relatório.

FUNDAMENTO.

Os fatos objeto dos autos são atípicos, uma vez que, conforme já decidido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vislumbra-se clara ofensa aos princípios da intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade[1] e ofensividade no tipo descrito pelo art. 28 da Lei de Drogas – sem falar na invasão à liberdade, vida privada e intimidade do indivíduo[2], à ofensa aos princípios da igualdade (pois há drogas também potencialmente lesivas cujo consumo é permitido[3]) e da dignidade da pessoa humana (direito à diferença). Confira-se:

“1. - A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do principio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil.” (grifou-se)

(Apelação Criminal 993071265373, Relator(a): José Henrique Rodrigues Torres, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal C, Data do julgamento: 31/03/2008)

Em essência, e sob um viés mais pragmático, porém não menos humano – e, portanto, também jurídico, já que o direito é um fenômeno social –, conclui-se que o fracasso das opções políticas em se lidar com o problema das drogas não pode legitimar a criminalização daquele que também se busca proteger.

DECIDO.

Ante o acima exposto, determino o ARQUIVAMENTO dos presentes autos, em que figura como investigado FULANO.

P.R.I.C.

Novo Horizonte, 7 de junho de 2011.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito

RECEBIMENTO DE SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. sentença/decisão/despacho em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

[1] Sem prejuízo das discussões acerca da liberdade de autodeterminação do indivíduo, tem-se que a migração da questão do consumo de drogas para o direito administrativo, por exemplo, acaba por adequar a situação aos princípios citados, mantendo-se, de outro lado, a sua compatibilização com a opção social pela criminalização do comércio de alguns entorpecentes. Nesse sentido, conforme reportagem publicada no jornal Folha de S. Paulo, 10.10.2010, ilustríssima 5, “se, no Brasil, a discussão ainda está engatinhando, em Portugal, ela foi radical. Há quase dez anos, o uso de todas as drogas deixou de ser crime por lá. O usuário, considerado como alguém com problemas de saúde, e não como criminoso, recebe uma punição administrativa, como uma multa de trânsito. Ao contrário das previsões tenebrosas dos opositores à medida, Portugal não se tornou um destino de narcoturismo nem viveu uma explosão de ‘junkies’. ‘Houve uma diminuição no uso de qualquer droga no grupo das pessoas mais jovens, diminuição da população prisional e recorde de procura pelos serviços de tratamento’, explica João Goulão, presidente do Instituto da Droga e da Toxicodependência do Ministério da Saúde português. Ao invés da lei brasileira, os portugueses precisaram a quantidade de drogas que configura o porte como uso e não tráfico: o equivalente a dez doses, seja de maconha, heroína ou anfetamina. Quem é pego com uma dessas substâncias é encaminhado a uma ‘comissão de dissuasão’, que classifica se o indivíduo é usuário eventual, dependente ou alguém em vias de tornar-se dependente. A sanção é aplicada de acordo com o caso. Enquanto usuários eventuais podem pagar uma multa, dependentes não recebem este tipo de pena, para evitar que cometam crimes para obter o dinheiro. Para Goulão, a descriminalização em Portugal é decorrência direta de uma mudança de percepção: a de que o dependente de drogas não é um marginal, mas alguém que precisa de ajuda. Apesar de ter população de apenas 10 milhões de habitantes, equivalente a pouco menos da população da cidade de São Paulo, o caso português tem sido apontado como merecedor de mais atenção internacional. ‘Mas um passo como este não pode ser dado sozinho’, alerta Goulão. ‘É preciso investimento em tratamento e prevenção, redução de danos e reinserção social. Se não se faz mais nada, a descriminalização do uso de drogas pode ser um perfeito desastre.’ O ‘Cannabis Policy’ cita como exemplo de mudança de paradigma o caso pioneiro da Holanda. A descriminalização, nos anos 1980, fez o consumo entre adolescentes aumentar num primeiro momento, antes de o governo passar a limitar a venda de maconha aos ‘coffee-shops’ -onde, aliás, não se pode consumir álcool. ‘A taxa de uso de maconha na Holanda é bastante compatível com as dos outros países europeus. A Holanda não está nem perto de ter a maior taxa de uso de maconha da Europa, entre adultos ou entre adolescentes. O que quer que você pense do sistema, ele não transformou a Holanda num país ‘chapado’’, afirma Peter Reuter” (grifou-se).

[2] Nesse sentido, conforme Hélio Schwartsman, O Plebiscito da maconha, Folha de S. Paulo, 04.11.2010, A2, “o que me faz pender definitivamente para a liberação [das drogas ilícitas], mais do que considerações epidemiológicas, é a convicção filosófica de que existem limites para a interferência do Estado na vida do cidadão. Eu pelo menos nunca firmaria um contrato social no qual abriria mão de decidir o que posso ou não ingerir. Esse é um direito que, creio, vem no mesmo pacote do da liberdade de ir e vir e dizer o que pensa”.

[3] Conforme notícia publicada no jornal Folha de S. Paulo (Álcool provoca mais prejuízos que crack, heroína e maconha, 02.11.2010, C7), “o álcool é uma droga mais perigosa do que o crack e a heroína e três vezes pior do que a cocaína e o tabaco, de acordo com pesquisadores do Comitê Científico Independente para Drogas do Reino Unido. Os pesquisadores classificaram as drogas levando em conta danos causados aos usuários e a terceiros, a curto e a longo prazo. Numa escala de 0 a 100, o álcool aparece com 72 pontos, seguido pela heroína (55) e o crack (54). Algumas outras drogas avaliadas foram as metanfetaminas (33), cocaína (27), tabaco (26), anfetaminas (23), maconha (20), ecstasy (9) e esteroides anabolizantes (9). Segundo a Organização Mundial da Saúde, os riscos associados ao álcool causam 2,5 milhões de mortes por ano”.

Internação para tratamento da drogadição

2012-01-19T12:34:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 19 de janeiro de 2012, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz da vara em epígrafe. O(a) esc.

Vistos.

Hélio Schwartsman, em texto de 13 de dezembro de 2011 (“Tratamento na marra”), nos faz refletir sobre algo muito interessante acerca das recentes discussões relacionadas ao tratamento de usuários de drogas: ainda que para um ou outro indivíduo a internação involuntária mostre-se eficaz, “em termos institucionais, incentivar o uso de internações involuntárias é perigoso. Trata-se, afinal, do equivalente jurídico de um artefato nuclear, uma ferramenta que permite a um médico qualquer decidir que alguém precisa de tratamento e assim privá-lo de sua liberdade indefinidamente e sem direito a contraditório. Os controles externos são poucos e fracos e, se o sujeito não tem família, não haverá quem represente seus interesses contra o médico”.

De fato, mesmo que se leve em conta que a internação involuntária, como se verá, pressuponha – a par da indicação médica – o requerimento de familiar ou responsável legal, os controles são realmente “poucos e fracos”. Até porque não custa lembrar que o suposto dependente químico pode ter legítimos interesses contrapostos aos de seus familiares ou responsável legal.

Nos termos do art. 8º, § 1º, da Lei 10.216/2001, “a internação psiquiátrica involuntária deverá, no prazo de setenta e duas horas, ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido, devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta”.

O que o membro do Parquet fará, então? Terá condições de verificar caso a caso a ocorrência de eventual ofensa a direito do usuário (tal qual o direito básico à liberdade, especialmente se o seu quadro não denota um substancial rebaixamento de seu juízo crítico, por exemplo)?

Estariam sendo respeitadas as garantias constitucionais aplicáveis a todo e qualquer sujeito – inclusive, evidentemente, àquele que se envolve com o consumo supostamente abusivo de drogas, sejam lícitas ou ilícitas?

Seguindo-se a sugestão do autor “seria interessante testar a constitucionalidade da 10.216/01”, portanto.

Nos termos do parágrafo único do art. 6º da Lei em comento, existem três modalidades de internação (todas pressupondo a indicação médica, evidentemente): a voluntária (“aquela que se dá com o consentimento do usuário”, a involuntária (“aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro” – “familiar ou responsável legal”, nos termos do art. 8º, § 2º) e a compulsória (“aquela determinada pela Justiça” – aqui teríamos os casos de medida de segurança na área penal e ainda as internações determinadas em processos de interdição).

Quanto à primeira (voluntária), dúvida não parece haver.

Em relação à última (compulsória), focando-se no que interessa, ou seja, a internação fora da esfera do direito penal, tem-se que não se identifica, a priori, ou pelo menos ictu oculi, a inconstitucionalidade do dispositivo. Isso porque no caso de haver um prévio requerimento judicial em feito que vise, ao final, a declaração da incapacidade civil do usuário está-se a respeitar o devido processo legal (contraditório e ampla defesa, na medida em que há a nomeação de curador e advogado para a defesa dos interesses do interditando) perante Poder competente para decidir acerca da liberdade dos indivíduos, de modo que o tratamento somente é imposto àquele que é tido (ainda que por força de decisão liminar) como incapaz de decidir por si.

O problema, realmente, repousa na segunda figura, a da internação involuntária.

Como visto acima, sem que o sujeito seja tido como incapaz de reger sua vida, tiram-lhe a liberdade, o arbítrio sobre seu corpo, sua opção de vida.

Parece não se sustentar tal mecanismo frente às garantias constitucionais, bastando citar aquela que prevê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV).

Assim, para os casos em que não se mostre possível a pretensão pela interdição, a internação não voluntária do usuário somente poderá se dar em situações de emergência. “(D)ois ou três dias depois, quando estiver estabilizado e já não houver perigo iminente, oferecer-lhe a oportunidade de tratamento psiquiátrico. Se ele quiser, submete-se a uma internação voluntária e, se não quiser, volta para casa ou para as ruas, como é mais comum” (“Tratamento na marra”, citado supra).

Voltando, agora, para a modalidade compulsória – conforme pedido deduzido no presente feito –, a avaliação quanto à sua necessidade – a par de um prévio juízo acerca da declaração liminar da incapacidade, evidentemente – passa pela consideração acerca da própria eficiência dessa espécie de tratamento.

De ordinário, não havendo a vontade do sujeito em submeter-se, efetivamente, a um eventual processo de desintoxicação, a uma conscientização acerca da necessidade de se manter absolutamente afastado das substâncias entorpecentes, com amparo familiar e uma rede social e estatal apta a proporcionar-lhe os meios não apenas para o tratamento inicial, mas também para sua inserção comunitária, parece que todo e qualquer esforço coercitivamente direcionado ao viciado está fadado – muito provavelmente – ao insucesso.

Em texto publicado na edição de 13 de janeiro de 2012 do jornal Folha de S. Paulo (“Cacofonia mental”, A2), o mesmo autor Hélio Schwartsman sustenta que, “ao contrário do que dizem os advogados da internação compulsória, dependentes conservam algum grau de controle sobre a continuidade do uso. Estudos mostram que, quando o preço da droga sobe, cresce a procura por programas de tratamento. (...) As primeiras experiências com drogas são prazerosas. Mas, à medida que a dependência se instala, surgem consequências negativas. Quando o sujeito está nas ruas, em geral, já atingiu o ponto em que não gosta tanto da droga, mas ainda a quer desesperadamente. Isso significa que há sempre ambivalência por parte do dependente. Se ele for abordado da forma correta, poderá ser persuadido a aderir a um programa de recuperação. Não é necessário interná-lo ‘manu militari’”.

E apenas para se ilustrar que tanto o juízo médico como, e principalmente, o controle judicial são passíveis de falhas não tão raras no campo da psiquiatria, remete-se ao texto – ainda do mesmo autor, Hélio Schwartsman – “Ouvindo vozes” (Folha de S. Paulo, 17 de dezembro de 2011, A2). Segundo nos informa o colunista, em “célebre experimento conduzido por David Rosenhan em 1973, em que o psicólogo e sete associados, todos sãos, apareceram em diferentes hospitais psiquiátricos dos EUA queixando-se de ouvir vozes”, observa-se que, após a internação de todos e de um período em que “passaram a agir normalmente e de modo cooperativo, dizendo que as vozes tinham sumido”, “sair era mais difícil do que entrar”. Os resultados da pesquisa são, portanto, surpreendentes (e também curiosos, conforme destaca o autor): “embora nenhum dos médicos e enfermeiros tenha notado que os pesquisadores não estavam doentes, 35 de um total de 118 pacientes perceberam”. "’Está claro que não conseguimos distinguir os sãos dos insanos em hospitais psiquiátricos’, concluiu o pesquisador”.

Ademais, conforme concluído por Hélio Schwartsman (“Cacofonia mental”, citado acima), a internação compulsória como regra acaba sendo “um contrassenso, quando se recorda que a atenção psiquiátrica é um dos piores gargalos do SUS. Não há vagas nem para quem busca agoniadamente por uma”.

Assim, a opção pela internação compulsória deve ser avaliada com bastante cautela pelo julgador.

Bem. Voltemos nossa atenção ao caso concreto.

A irmã do requerido pleiteia sua interdição (e a decisão liminar por sua internação compulsória), sustentando que se trata de “dependente químico severo” de crack e álcool (fls. 3).

Narra que se trata de um sujeito se tornou agressivo (tendo, inclusive, agredido um irmão com “golpes de facão” há alguns meses, bem como um cunhado, com “golpes de faca”).

Relata anterior internação psiquiátrica, bem como o fato de o requerido estar “dilapidando todo o patrimônio da família”.

O requerido “não é capaz de responder por seus atos e não aceita a sua internação espontânea em uma clínica de recuperação para dependentes”.

Apresenta-se cópia de laudo psiquiátrico realizado para o fim de se avaliar a imputabilidade (e a necessidade de aplicação de medida de segurança) do requerido em feito criminal ao qual respondeu (fls. 11/18). A recomendação, em 27.07.2011, fora pela internação do requerido pelo período mínimo de 6 (seis) meses.

Tendo em vista a data do laudo em questão – e os seus fins diversos –, tem-se como necessário submeter-se o requerido a exame por este Juízo.

Assim, inverto a ordem processual e DETERMINO a citação do requerido, intimando-o a comparecer em local e data (agendada com urgência) indicados pelo Cartório para a realização de exame acerca de sua capacidade civil – bem como sobre a necessidade e adequação de uma internação compulsória para o caso.

Não intervindo no processo, em 48 (quarenta e oito) horas após a citação, patrono nomeado pelo requerido, solicite-se junto à OAB local a indicação de advogado dativo – que também atuará como curador dos interesses do réu.

Com o laudo, manifestem-se as partes no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, abrindo-se, após, ao Ministério Público – pelo mesmo prazo.

Em seguida, tornem conclusos para a apreciação da tutela antecipada.

Sem prejuízo, intime-se o requerido (a requerente, por seu patrono, o Ministério Público e, após a nomeação, o patrono do requerido) para o seu interrogatório, em 15 de fevereiro de 2012, às 17hs.

Int.

Novo Horizonte, 19 de janeiro de 2012.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito

RECEBIMENTO DE SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. sentença/decisão/despacho em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

"Não Passarão"

2012-01-19T06:23:00.000-08:00

O texto abaixo foi extraído do recém lançado e excelente blog "Não Passarão", de Rubens R. R. Casara (Doutor e Mestre em Direito, Juiz de Direito do TJ/RJ, Professor Universitário, Membro da Associação Juízes para a Democracia (AJD), do Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia (MMFD), da Law Enforcement Against Prohibition (LEAP) e do Corpo Freudiano).

quarta-feira, 18 de janeiro de 2012

JUÍZES E SEGURANÇA PÚBLICA: uma pesquisa e um mito.

De todos os mitos que interagem no universo processual penal, há um sempre presente em regimes autoritários que se apresentam travestidos de Estados de Direito: o de que o processo penal é um instrumento de segurança pública/pacificação social. Esse mito faz com que o processo penal passe a ser visto como mero meio de atingir indivíduos que violam a norma penal e, em conseqüência, os atores jurídicos (juízes, promotores, defensores, advogados, etc.) atuem preocupados com critérios de eficiência tão ao gosto de visões economicistas, isto é, passem a acreditar que as formas (meios) processuais só se justificam e devem ser respeitadas se necessárias à eficiência punitiva.

(para continuar a leitura, siga para o respectivo blog, clicando aqui)

Venda antecipada de bens apreendidos

2012-01-18T13:14:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 18 de janeiro de 2012, faço estes autos conclusos ao MM. Juiz da vara em epígrafe. O(a) esc.

Vistos.

O requerente é avalista do requerido em nota promissória relacionada a consórcio de um trator. Diante do inadimplemento do requerido, o requerente teria acordado o pagamento do consórcio junto à respectiva empresa – comprovando, inclusive, os alegados depósitos nos autos.

Sustenta, o requerente, temer não conseguir restituir-se em face do requerido, de modo que pleiteia o sequestro do trator em questão.

Em sede liminar, tem-se que a tutela pode ser deferida, no caso, antes mesmo da oitiva do requerido. Aliás, tal se faz necessário até para se evitar que o bem deixe, eventualmente, de ser encontrado.

Após a citação, poderá a tutela ser reapreciada em razão de eventual pedido de revogação por parte do requerido.

Por ora, no entanto, tem-se a urgência necessária para a concessão da liminar, já que o bem pode “desaparecer” a qualquer momento.

Ao lado disso, o próprio inadimplemento do requerido frente à empresa de consórcio já indica a fumaça do bom direito para se tentar resguardar a pretensão do requerente em restituir-se futuramente face do requerido.

Ante o exposto, DECRETO o arresto do trator em questão – expeça-se, com brevidade, a respectiva carta precatória.

O veículo (com as eventuais peças a ele inerentes, caso extraídas e em poder do responsável pela oficina na qual se encontra) deverá ser entregue ao requerente – que permanecerá como fiel depositário.

Em seguida, o requerente deve apresentar nos autos duas avaliações para o bem, cabendo ao requerido manifestar-se.

Não havendo oposição, fica desde já autorizada a venda do bem (inclusive podendo ser adquirido pelo próprio requerente, que realizará depósito em garantia nos autos) a ser promovida pelo requerente – em valor não inferior à média das avaliações. O valor arrecadado deve ser depositado nos autos.

Tal se justifica para que se evite a depreciação do bem e o agravamento dos prejuízos às partes.

Caso saia-se vencedor o requerente – inclusiva na respectiva ação principal a ser intentada –, poderá este levantar o valor. Caso vença o requerido, este é que levantará o valor (que sofrerá, evidentemente, correção e remuneração), evitando-se que recebe de volta um bem ainda mais depreciado – após todo o tempo de tramitação processual.

Com tal solução está-se a prestigiar a racionalidade na busca da melhor solução para ambas as partes no caso concreto.

Como se sabe, Direito é bom senso.

Aguardar-se o término do(s) litígio(s) para somente então decidir pela alienação do bem certamente acarretará, volta-se a dizer, uma significativa depreciação em seu valor – o que não é interessante para ninguém. Se o bem em questão é um veículo que poderá ser facilmente substituído no futuro por quem tiver interesse em adquirir um outro de igual modelo – portanto, tratando-se de coisa fungível –, faz todo o sentido que seja transformado em pecúnia o quanto antes.

Corrija-se o polo passivo, já que a firma individual não tem personalidade judiciária.

Int.

Novo Horizonte, 18 de janeiro de 2012.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito

RECEBIMENTO DE SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. sentença/decisão/despacho em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

O moralismo ainda impera

2012-01-17T12:53:00.000-08:00

Quando parece haver alguma luz de razão e bom-senso nas discussões de política criminal no Brasil (vide a ainda incipiente abordagem que procura mudar o foco do “combate” às drogas, encarando o problema como algo muito mais relacionado à saúde pública do que ao direito penal – valendo destacar, de outro lado, que não se chegou ao ponto de abordar algo ainda mais básico, ou seja, os limites da interferência do Estado na vida do cidadão), vê-se a iminência de mais uma grande oportunidade desperdiçada.

De acordo com o informativo eletrônico Migalhas de ontem (http://www.migalhas.com.br/mig_amanhecidas.aspx?tipo=C&data=2012-1-16), “a comissão especial criada pelo Senado para propor mudanças ao CP está com os trabalhos a todo vapor. Os temas debatidos pelos juristas seguem causando controvérsias, com apoiadores e opositores ferrenhos. Entre os pontos polêmicos está a proposta de acabar com as contravenções, criminalizando o jogo no país. De um lado, a defesa do estabelecimento de penas de prisão para donos e funcionários graduados de bancas; de outro, o apoio a regulamentação e limitação dos cassinos, tributando-os”.

Na nota seguinte, lê-se: “tabu na sociedade, o aborto parece ser consenso entre os integrantes da Comissão Especial de Juristas, que pretende aumentar as hipóteses de exclusão de antijuridicidade para contemplar a anencefalia, bem como aplicar o perdão judicial à mulher que pratica o ato por falta de condições econômicas ou psicológicas de arcar com a maternidade.

Se há ainda alguma esperança no que tange às contravenções – pois se informa uma aparente divisão entre os integrantes da Comissão Especial de Juristas responsáveis por proporem mudança no Código Penal –, o mesmo, infelizmente, não se pode dizer em relação ao aborto.

Comecemos por este.

Contemplar a hipótese da anencefalia como excludente de atipicidade é “chover no molhado”.

Ora. Qualquer interpretação minimamente razoável não poderia nunca levar a se entender que haveria crime na retirada de um feto cuja expectativa de vida com um mínimo de consciência ou sensibilidade neurológica fosse nula – sem falar na expectativa de “vida” propriamente dita.

Mas sigamos.

O que mais “choca” – é, este que aqui escreve ainda não perdeu a “mania” de se chocar diante de certas obviedades da irracionalidade humana – é a pretensão de se “aplicar o perdão judicial à mulher que pratica o ato por falta de condições econômicas ou psicológicas de arcar com a maternidade”.

“Meu Deus”!

“Tapar o sol com a peneira” é o mínimo que se pode dizer em relação a este informado “consenso entre os integrantes da Comissão Especial de Juristas”.

Quer dizer que após séculos de evolução cultural ainda não é possível tratar o aborto com a racionalidade que se espera em um Estado laico?

Então a mulher que decide pelo aborto “por falta de condições econômicas ou psicológicas de arcar com a maternidade” poderá procurar, com total amparo, acolhimento e segurança, o Sistema Único de Saúde – SUS e este lhe prestará toda a assistência necessária, evitando que ela seja obrigada a se valer de uma clínica clandestina, expondo sua vida a um imenso risco, pois certamente os médicos estarão amparados pela nova legislação, que “antevê” a possibilidade de perdão judicial àquela?

Claro que não! (Sei, nem precisaria responder).

Então, tudo como dantes no quartel de Abrantes!

O que mais se procura atualmente com as discussões acerca do aborto – e quando se fala em “discussões” não se consideram as manifestações apaixonadas de grupos de interesse que ainda não se deram conta de que uns não têm o direito de interferir na vida dos outros além do mínimo necessário, e por meio do Estado, para assegurar o convívio social (e a proteção ao direito alheio), bem como, o que talvez seja ainda mais grave, que permanecem presos a uma visão de Estado sacralizado – é justamente possibilitar que a questão seja vista como um problema de saúde pública.

Apenas tornar viável o perdão judicial em nada ajuda no melhor atendimento às mulheres, obviamente.

Conforme incansavelmente esclarecido por aqueles que militam verdadeiramente em favor dos direito humanos – e aqui tomo emprestada uma frase do atual presidente do Conselho Executivo da Associação Juízes para a Democracia (dita recentemente no grupo de discussão desta), José Henrique Rodrigues Torres, que, dentre outras bandeiras, tem defendido, há anos, os direitos reprodutivos e sexuais das mulheres –, “descriminalizar o aborto não significa incentivá-lo nem estimulá-lo”. De fato, o que a descriminalização visa é – a par de respeitar escolhas em um Estado Democrático de Direito – permitir “o enfrentamento do aborto inseguro”, evitando, consequentemente, “mortes e terríveis seqüelas para as mulheres”[1].

Realmente, a grande diferença que parece haver entre aqueles que sustentam a manutenção da criminalização do aborto em relação aos que defendem que a questão passe a ser tratada como um problema de saúde pública não reside, evidentemente, em ser ou não "a favor" do aborto. A par de implicações relacionadas à ineficácia da criminalização, sua perversidade quanto aos reflexos deletérios à saúde da mulher, antes de qualquer coisa há uma questão ética muito interessante nisso tudo, a qual extrapola a discussão do aborto e diz respeito a diversos outros temas polêmicos da atualidade – tal qual a questão dos jogos de azar, conforme será abordado a seguir.

Trata-se de não ser legítimo um sujeito pretender impor ao outro suas convicções, conforme já adiantado acima.

Ora. Se não há um consenso acerca do “início da vida”, talvez valha a pena a eleição de um outro critério na discussão sobre o aborto: o início da sensibilidade neurológica do conjunto de células que pode ou não dar origem a um ser humano.

Há quem atribua um valor religioso a tal conjunto de células.

Há, porém, quem, amparado pela ética, entende, por exemplo, que a vida de um mamífero demanda maior proteção do que a de um embrião humano em seus primeiros dias ou semanas – já que aquele possui sensibilidade, sofre, sente medo, já este[2]...

O que importa é que uns não são legitimados a impor seus pensamentos aos outros.

Sendo o Estado brasileiro laico, muito mais lógico buscar-se na Ética a adoção de um critério válido para o aborto do que na religião – seja ela qual for. Ou não?

Assim, entendendo-se como o mais adequado critério – dentro da lógica de um Estado que se diz laico, não custa lembrar – aquele que se relaciona com a sensibilidade do embrião, a proteção do Estado em relação ao feto deve incidir a partir de um tal período de gravidez, cabendo a cada indivíduo (mulher, casal, família) decidir se, no período anterior, pretende ou não levar adiante a gravidez e não se legitimando que uns procurem impor aos outros suas convicções. Ao lado disso, que este mesmo Estado dê a adequada assistência àquelas que pretenderem – por questão de miserabilidade ou por não estarem disposta a assumir, no momento, a maternidade, não importa – interromper suas gravidezes.

Parece, afinal – e a par das questões tratadas acima –, mais humano proteger a saúde de um ser que tem consciência de si, sente dor, desespero, aflição, ama, chora, relaciona-se em sociedade – a mulher –, do que fechar os olhos para uma realidade e dar de ombros para as inúmeras mortes e o grande sofrimento causado pela prática clandestina do aborto, tudo sob o pretexto de se “proteger a vida” – de um conjunto de células que não sente dor, que não tem consciência e que talvez nunca chegará mesmo a ter (em razão de “causas naturais”)...

Conforme Contardo Calligaris (em seu texto “Sentidos do fundamentalismo”, na Folha de S. Paulo de 15.12.2011), um primeiro sentido para o termo fundamentalismo é aquele que se refere à prática daquele que “leva a sério sua convicção e segue à risca os preceitos que derivam dela” – até aí, tal pode ser tido como uma virtude, certamente.

Já um segundo sentido refere-se àquele que “exige que os preceitos que derivam de suas convicções ou de sua fé sejam observados por todos – ou mesmo que eles se transformem em lei da sociedade inteira”.

Eis aí o problema.

Conforme exemplifica o autor, “os homossexuais não pretendem que os evangélicos passem todos a transar com parceiros do mesmo sexo ou a frequentar baladas gays, enquanto os evangélicos pretendem que os homossexuais se convertam e renunciem a seu desejo (transformado em ‘pecado’) - ou, no mínimo, que eles sejam impedidos de viver segundo suas próprias disposições e convicções”.

E a conclusão não poderia ser mais pertinente: “não é preciso escolher entre as ideias e as práticas das partes, mas entre os que querem regrar a vida de todos segundo seus preceitos e os que preferem que, nos limites da lei, todos possam pensar e agir como quiserem”.

Troque-se o caso dos homossexuais pelo do aborto – ou mesmo pela questão das drogas ou dos jogos de azar – e a conclusão será a mesma.

Quanto a este último ponto, reforça-se a ideia lançada acima com a também muito bem colocada opinião do Hélio Schwartsman, na Folha de S. Paulo de 23.12.2011 (“Casas de apostas”): “no fundo, a questão diz respeito aos limites da interferência do Estado sobre a vida do cidadão. Creio que o poder público só deve se valer de seu direito de proibir em situações extremas, ou seja, quando há riscos reais e desproporcionais para terceiros. Estamos falando de casos como dirigir embriagado. Se o mal resultante da ação fica circunscrito à própria pessoa (torrar todo o patrimônio num cassino) ou está dentro dos limites discricionários facultados a cada indivíduo (ficar doente por fumar), não compete ao Estado senão orientar, oferecendo a melhor informação disponível e, se for o caso, tratamento”.

Ou seja, o fundamentalismo (em seu segundo sentido) não se coaduna com um estado verdadeiramente garantidor dos direitos individuais.

Já se tendo perdido o limite em se dissertar sobre os limites da intervenção do Estado na vida do cidadão, encerra-se o texto com uma frase proferida pelo Ministro Carlos Ayres Brito em palestra sobre liberdade de imprensa em 2010 em Campinas: “há formóis demais nas prateleiras do obscurantismo”... Concordo.

[1] Na mesma linha, remete-se ao esclarecedor artigo do também juiz – e membro da AJD – João Batista Damasceno (http://odia.ig.com.br/portal/opiniao/html/2012/1/joao_batista_damasceno_bolsa_estupro_215920.html – 04.01.2012).

[2] Sobre esta e tantas outras interessantes questões éticas vide o excelente Ética Prática de Peter Singer (3ª ed, São Paulo, Martins Fontes, 2002).

Contravenções penais

2012-01-17T05:43:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 8 de julho de 2011, faço estes autos conclusão ao MM. Juiz da vara em epígrafe. O(a) esc.

Vistos.

Conforme Guilherme de Souza Nucci[1], a maioria das contravenções previstas na respectiva lei ou não tem mais aplicação – ante o enquadramento das situações em outros tipos penais – ou são inconstitucionais, por ferirem, em essência, o princípio da intervenção mínima, corolário do Estado Democrático de Direito.

É o caso dos autos.

Assim, arquivem-se os autos, com as baixas e providências de praxe, ante à atipicidade da conduta em apuração

Int.

Novo Horizonte, 8 de julho de 2011.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito

RECEBIMENTO DE SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. sentença/decisão/despacho em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

[1] Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 149-211). Nesse sentido, em relação à contravenção prevista pelo art. 42, assim se manifesta o autor (p: 185-186): “cuida-se de excelente exemplo do excesso de tipos penais incriminadores que o sistema legislativo brasileiro insiste em cultuar. Não se privilegia o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade, ou ainda a fragmentariedade, do Direito Penal. Como se pode pensar em punição na órbita criminal de alguém que, promovendo uma algazarra com amigos, por exemplo, perturbe o sossego da vizinhança? Não se está, evidentemente, incentivando que tal situação se dê, nem tampouco se pode defender ser tal gesto lícito ou admissível, porém, a punição na esfera administrativa (ou mesmo civil) é mais que suficiente. A Prefeitura Municipal tem condições de manter um corpo de fiscalização para controlar o abuso na utilização de aparelhos sonoros ou na produção de ruídos, de forma a assegurar a tranquilidade social. Em São Paulo, por exemplo, desenvolve-se o projeto PSIU, que apura denúncias de excesso de barulho em diversos locais, especialmente os públicos, multando os infratores em quantias jamais imaginadas por um magistrado penal. Logo, é muito mais eficiente chamar a fiscalização municipal que a polícia. Causa maior temor àquele que promove a barulheira o órgão municipal que a Justiça Criminal. Não se pode mais conviver com esse entulho de leis penais desacreditadas, que somente servem para gerar no espírito do brasileiro a nítida e indevida sensação de impunidade. Chamar a polícia, nos dias de hoje, para controlar o latido de um cachorro (art. 42, IV, desta Lei) é o ápice da intervenção máxima do Direito Penal na vida privada do cidadão. Aliás, somente com muita sorte será o reclamante atendido, pois tanto a Polícia Militar quanto a Civil têm ocorrências gravíssimas para atender o tempo todo (roubos, homicídios, estupros, seqüestros, extorsões, etc.). Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em ma de suas Turmas, reuniu-se para debater a ocorrência da contravenção descrita neste artigo, chegando à conclusão de não ter havido a infração penal, pois a barulheira não atingira a coletividade. Cuidava-se de uma briga de vizinhos (HC 85.032-RJ, 2.ª T., rel Gilmar Mendes, 17.05.2005, v.u.). Com a devida vênia, não nos parece matéria nem para a Justiça Criminal e muito menos para Suprema Corte ter interesse em analisar”. Na mesma linha, confira-se – em relação à contravenção prevista pelo art. 40 da respectiva lei – o posicionamento do mesmo autor (pp. 183-184): “Desnecessidade da contravenção: a simples provocação de tumulto ou a adoção de conduta inconveniente não precisa ser considerada conduta penalmente relevante. Basta a aplicação de uma multa – como tem sido aplicado em legislações estrangeiras – invocando-se o direito de retirar, ainda que à força, o causador do tumulto do local. Entretanto, levar o caso à esfera criminal fere o princípio da intervenção mínima, podendo, inclusive, representar o cerceamento de um direito constitucional, como a liberdade de manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF) ou da liberdade de expressão (art. 5º, IX, CF). Se o agente desenvolver conduta mais grave (note-se que a própria contravenção se intitula subsidiária), como agredindo a honra ou a integridade física de alguém, toma-se medida de caráter penal. Sem tal prisma, não nos parece seja razoável a punição por algo pífio. Aliás, solenidades, atos oficiais, assembléias e espetáculos públicos possuem, como regra, segurança particular, apta a retirar do recinto aquele que não souber manter comportamento adequado”.

E a pirotecnia está feita!

2012-01-13T12:59:00.000-08:00

Lê-se na capa da Folha de S. Paulo de hoje mais uma manchete dedicada ao Judiciário (“CNJ vê R$ 856 mi atípicos em contas bancárias de juízes”).

Em excelente abordagem sobre este estado de coisas, Gerivaldo Neiva (“O judiciário brasileiro: com band-aid não se cura gangrena”, http://www.gerivaldoneiva.com/) sustenta, em texto publicado ontem em seu blog, o seguinte: “não questiono a existência da crise, mas fico a me perguntar se, de fato, a crise é esta mesma que anda alimentando a vaidade de alguns figurões do judiciário brasileiro. Evidente que existem casos de corrupção, malfeitos e malversação do dinheiro público no judiciário brasileiro. Fato este, lamentavelmente, presente em quase todos os setores públicos deste país. De outro lado, como pensam alguns, não é só este o problema do judiciário brasileiro e o debate sobre a crise precisam ser ampliado, sob pena de cairmos na ilusão de soluções fáceis ou milagrosas”.

De fato, não se pode negar que haja “bandidos de toga”. É absolutamente saudável que a imprensa favoreça a abertura da “caixa preta do Judiciário”. Etc, etc, etc. Mas, será que se justifica a insistência apenas sobre um dos efeitos de um problema bem maior: o deficit democrático neste Poder?

Pirotecnias midiáticas não parecem favorecer o conhecimento aprofundado da verdade e o enfrentamento de todos os reais problemas do Judiciário.

O que significaria ter o CNJ visto “R$ 856 mi atípicos em contas bancárias de juízes”?

Que a imensa maioria dos juízes brasileiros recebe propina? Ou pelo menos que é “amiga do rei” e, portanto, recebe verbas atrasadas com prioridade em relação aos que não o são?

Ou, conforme se lê da reportagem, não significando a “atipicidade” um “crime ou irregularidade, mas sim que a operação financeira fugiu aos padrões”, não se estaria generalizando, imprudentemente, situações absolutamente pontuais?

“Por exemplo, um depósito elevado fora do previsto leva o banco automaticamente a identificar, e a comunicar ao Coaf, uma ‘movimentação incompatível com a renda’ do correntista. O depósito pode ter sido fruto da venda de imóvel ou herança, o que só uma investigação mais profunda esclareceria”.

Como bem pontuou o MIGALHAS de ontem (http://www.migalhas.com.br/mig_amanhecidas.aspx?tipo=C&data=2012-1-12), “à primeira vista, tem-se a impressão de que o Judiciário é o problema número 1 do país, quando bem sabemos que não se trata disso”.

Ou seja: calma lá!

Conforme notou com precisão Gerivaldo Neiva, “enquanto a escolha das cúpulas dos tribunais, por exemplo, for privativa de uns poucos cardeais, como se estivessem elegendo o papa, haverá sempre espaço para o jogo de interesses e permanecerá o distanciamento dos demais integrantes do poder em relação aos seus dirigentes”.

Não seria importante, portanto, o Judiciário receber da imprensa alguma atenção em relação a esta temática?

Na Folha on line de hoje também se lê que a “OAB-RJ critica juízes por movimentações financeiras 'atípicas'”. Tudo bem (não fosse o pequeno detalhe da generalização acima comentada). Mas, de outro lado, por que a mesma instituição, mas com sede em São Paulo, não aproveita para criticar o Estado por não cumprir, por exemplo, a promessa constitucional de garantir verdadeiro acesso à Justiça à população carente por meio do fortalecimento do órgão criado para tal fim: a Defensoria Pública?

Ou seja. Talvez a recente postura da imprensa – e de algumas outras instituições – em face do Judiciário não ajude, verdadeiramente, a enfrentar os seus problemas (e outros que dizem respeito ao sistema de Justiça de nosso país) – ainda que não se tenha dúvida de sua importância na identificação e no esclarecimento de falhas pontuais.

E talvez essa mesma postura traga, infelizmente, como reflexo – conforme bem cogitado ontem por um colega, Amable Lopez Soto – a falsa ideia na população de que os fóruns estão repletos de corruptos, os quais merecem mesmo receber de presente um Papai Noel recheado de explosivos (“Bomba destinada a juíza explode em fórum de SP”, na mesma Folha de hoje).

E assim caminham nossas profícuas discussões acerca da democracia no Judiciário, do acesso à Justiça e sobre a importância e a dignidade de um Poder que, malgrado suas humanas e pontuais falhas, é ainda a última esperança de quem tem um direito violado.

Liberdade em tráfico

2012-01-12T02:38:00.000-08:00

CONCLUSÃO

Em 14 de dezembro de 2011, faço estes autos conclusão ao MM. Juiz da vara em epígrafe. O(a) esc.

Vistos.

Flagrante em ordem em relação a A, já que presa no momento em que manipulava entorpecente supostamente destinado ao tráfico – já que no local havia balança e outros itens usualmente utilizados para a separação e embalagem de drogas.

O mesmo não se pode falar em relação a B, já que não fica claro nos autos as circunstâncias de sua prisão.

E também em relação à arma apreendida na residência do casal, não se indicou a quem provavelmente pertenceria.

Quanto à custódia cautelar, em primeiro lugar, ainda que se trate de delito(s) cuja(s) pena(s) máxima(s), somadas, seja(m) superior(es) a 4 (quatro) anos (art. 313, I, do CPP), por exemplo, de modo que se mostre abstratamente proporcional a medida, tem-se que se deve também verificar a sua proporcionalidade em concreto, por meio da análise de circunstâncias que evidenciem ao menos certa probabilidade da pena, de fato, vir a ser fixada e cumprida em regime efetivo de privação da liberdade.

Em se verificando não ser provável tal fixação em determinado caso, poder-se-ia falar em vedação concreta à custódia cautelar.

Nesta linha, observa-se que os tribunais superiores têm permitido a fixação de regime aberto e substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em caso de tráfico[1]. Não possuindo o(a/s) acusado(a/s) antecedentes criminais e diante dos fatos objeto do flagrante, de rigor a concessão de liberdade provisória, uma vez que a prisão cautelar não é proporcional ao esperado resultado final do processo.

Mas ainda que se vislumbre certa probabilidade de ao final do feito vir(em) a ser condenado(a/s) o(a/s) acusado(a/s) a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime de efetiva reclusão, tem-se que deve(m) o(a/s) acusado(a/s) ser(em) preso(s) conforme prevê a Constituição Federal, ou seja, após o trânsito em julgado, salvo se existirem elementos concretos a indicar efetivo risco à instrução criminal, à futura aplicação da lei penal[2], ou à ordem pública[3] – revelando-se “inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão” (art. 310, II, do CPP) –, não bastando meras elucubrações acerca do que pode vir a acontecer com a liberdade do agente[4].

No caso concreto, no entanto, além de as circunstâncias do(s) delito(s) não evidenciarem, até o momento, ser(em) o(a/s) acusado(a/s) um agente(s) de especial destaque na estrutura do tráfico de entorpecente[5], ainda que sua(s) conduta(s) seja(m), caso comprovada(s), reprovável(eis), tem-se que o(a/s) acusado(a/s) Daniela ostenta(m) apenas anotações por delitos de pequena gravidade, não se justificando a manutenção da custódia cautelar.

Ante o exposto, deixo de decretar a custódia cautelar dos indiciados.

Expeça(m)-se o(s) competente(s) alvará(s) de soltura clausulado(s).

Int.

Novo Horizonte, 14 de dezembro de 2011.

Roberto Luiz Corcioli Filho

Juiz de Direito

RECEBIMENTO DE SENTENÇA/DECISÃO/DESPACHO

Em ____ de ______________ de _______, recebi estes autos e publiquei o(a) r. sentença/decisão/despacho em cartório. Eu, _________ escrev, subscr.

[1] Por exemplo: STJ, HC 168679/SP, Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, 05/08/2010.

[2] Quanto ao fato de eventualmente não haver prova da residência do(a/s) acusado(a/s), cabe observar que, de acordo com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, “é ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito e na falta de residência fixa do acusado, decorrente de sua condição de morador de rua” (HC 97177/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, j. 08/09/2009). Assim, não se pode amparar a(s) presente(s) custódia(s) sob a alegação de risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal sem algo concreto a indicar a respectiva ameaça – não bastando a ausência de comprovante de residência. No que se refere à prova de ocupação lícita, do mesmo modo e evidentemente, cabe observar que esta não pode ser condicionante do estado de liberdade de quem quer que seja – salvo como requisito para a manutenção de algum benefício após a condenação, e ainda assim ponderando-se as dificuldades de se obter emprego, ou de pelo menos comprová-lo. Isso não somente em razão da ausência de previsão legal, mas também por uma questão de singela justiça.

[3] A excepcionalidade da prisão cautelar, e em especial daquela decretada em garantia da ordem pública, demanda uma análise em concreto de elementos que indiquem a efetiva probabilidade de reiteração delituosa grave. Assim, conforme entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, “a gravidade do delito e o desassossego que a atividade delituosa em questão traz à sociedade constituem motivos abstratos e insuficientes à configuração da ameaça à ordem pública, exigindo-se para tanto a existência de fatos a evidenciarem a periculosidade concreta dos agentes e a probabilidade real de reiteração delituosa” (HC 128609 / MS, Ministro OG FERNANDES, T6 - SEXTA TURMA, j. 07/05/2009). Em especial para o caso de prisão cautelar fundada na garantia à ordem pública, o postulado da proporcionalidade exige também um risco real de reiteração de conduta criminosa grave – verificado por meio da própria gravidade em concreto do crime em questão, bem como em razão de um histórico de criminalidade também grave por parte do agente. Neste ponto, vale consignar que se adota a posição defendida por, e.g, Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 7ª ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, pp. 370-372, para quem as indicações criminais relativas a inquéritos ou a processos em andamento, por exemplo, somente podem ser levadas em conta como maus antecedentes para efeito processual penal, tal como na aplicação da custódia cautelar. No entanto, em se tratando de delito de menor gravidade, ainda que eventualmente o agente ostente maus antecedentes, tem-se que, via de regra, não se caracteriza o necessário risco à ordem pública para se legitimar a custódia cautelar. De fato, se o(a/s) acusado(a/s) ostenta(m) antecedentes graves, deve(m) ser custodiado(a/s), se o caso, por tais processos – seja a título de prisão cautelar, seja em razão de regressão de regime de cumprimento de pena, por exemplo –, e não em razão da prática de um delito de menor gravidade, por exemplo.

[4] Nesse sentido, confira-se: “TENTATIVA DE LATROCÍNIO. LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. A Sexta Turma tem, reiteradamente, proclamado que a liberdade, antes de sentença penal condenatória definitiva, é a regra. A prisão cautelar, medida de caráter excepcional, deve ser imposta ou mantida apenas quando atendidas - mediante decisão judicial devidamente fundamentada - as exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, há inidônea fundamentação, pois baseada em meras suposições e na gravidade abstrata do crime. De um lado, a afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social não se presta à justificar ou a manter a prisão; de outro, a conclusão de que o réu, solto, irá empreender fuga, não está amparada em fatos concretos a indicar a possibilidade de se furtar à aplicação da lei penal. 3. Ordem concedida” (STJ, HC 191571/SP, Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, j. 03/05/2011).

[5] No que diz respeito a vedações legislativas à concessão de liberdade provisória, vale a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 10^a ed, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, pp. 471/472: “Seja como for, a vedação da liberdade provisória (art. 44, Lei 11.343/06), agravada com a inversão da regra constitucional que impõe a exigência de fundamentação de toda restrição de direitos (pela citada lei, o juiz teria de fundamentar a liberdade, e não a prisão), parece-nos inegavelmente inconstitucional. Inconstitucional, porque a manutenção obrigatória da prisão (em flagrante) dispensa fundamentação e, o que é pior, dispensa a fundamentação judicial. Ora, segundo o nosso texto constitucional, ninguém será mantido preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, nos termos do art. 5º, LXI. Inconstitucional, também, porque parte do pressuposto da existência do crime e de sua autoria, no que se revela incompatível com o princípio da inocência, e porque parte, ainda, do pressuposto de que, em tais situações, a prisão seria sempre necessária. Com isso, segunda a lei, estaria justificada a natureza cautelar da custódia. Nada mais equivocado. Se toda prisão antes do trânsito em julgada haverá de ostentar natureza acautelatória, como, aparentemente, reconhecem todos, não há como negar que a única autoridade pública que pode responder pela aludida tutela é o Poder Judiciário, dado, que o que está sendo acautelado, com a prisão, é, imediatamente, o processo, e, mediatamente, a jurisdição penal. A necessidade de prisão, e assim a definição da presença das razões cautelares autorizadas pela lei, somente há de ser aferida no plano da realidade concreta, e nunca pela maior gravidade do delito, até porque, ao final, será sempre possível a desclassificação da infração imputada na denúncia. A vedação da concessão de liberdade provisória, feita abstratamente, ou seja, por força de lei, sem qualquer consideração aos elementos concretos levados aos autos, implica a transferência da tutela dos direitos e garantias individuais (ou, das liberdades públicas) exclusivamente para o órgão da acusação e, por vezes, até para a própria autoridade policial”. Confira-se, ainda, a seguinte decisão do E. Superior Tribunal de Justiça: “5. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo no sentido de que, com o advento da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses que não estejam presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Destarte, a vedação contida na Lei nº 11.343/06, não se presta para justificar a segregação cautelar. 6. Ademais, a gravidade do delito e o desassossego que a atividade delituosa em questão traz à sociedade constituem motivos abstratos e insuficientes à configuração da ameaça à ordem pública, exigindo-se para tanto a existência de fatos a evidenciarem a periculosidade concreta dos agentes e a probabilidade real de reiteração delituosa” (HC 128609/MS, Ministro Og Fernandes, 6ª T., j. 07/05/2009).

Apenas fermento não resolve

2012-01-11T06:40:00.000-08:00

(Folha de S. Paulo, A2, 01.01.2012)

Leio na Folha de S. Paulo de hoje a coluna de Delfim Netto, que, provavelmente diante de sua própria constatação recente acerca da absoluta ineficiência dos economistas em preverem o futuro (“2012”, Folha de 21.12.2011, A2), dedicou-se a analisar, brevemente, as razões da atual crise – com olhos, portanto, no passado.

O famigerado economista chegou bem rapidamente a sua conclusão: “[a crise] foi produzida por uma avalanche do pensamento único, cujo codinome de guerra é ‘neoliberalismo’”.

Até aí, parece não haver significativa divergência entre os “especialistas”. Sim. Os mesmos que também não souberam, no geral, antevê-la ou convencer os agentes econômicos (aí incluídos, evidentemente, os Estados) a mudarem os seus mecanismos de atuação antes que fosse tarde.

A grande questão que parece se colocar atualmente, porém, é outra. Não propriamente a necessidade evidente de se repensar o ‘neoliberalismo’ em suas implicações exclusivamente financeiras, de mercado. Mas sim, de modo simplificado, a necessidade de não medir esforços para se lutar contra a corrente de pensamento que quer convencer a humanidade de que o Welfare State é quem deve “pagar o pato”.

Afinal, exemplos não faltam para que se sepulte de vez o pensamento de que desenvolvimento econômico pode andar separado do social. No entanto, periodicamente somos relembrados de que é mesmo preciso permanecermos atentos para o recorrente resgate dessa ideia (“Mantega repete Delfim e diz que é preciso crescer para depois distribuir”, Folha Online, em 26/01/2004).

“Lei Seca”, “Tolerância Zero” e o “Direito Penal Simbólico”

2012-01-09T20:00:00.000-08:00

“Parece estar na hora de se focar a discussão muito mais na condução irresponsável – que muitas vezes é praticada por sujeitos sóbrios – do que no mero consumo de álcool”.

Dentro do contexto do chamado “Direito Penal Simbólico”, foi aprovada e sancionada em 2008 a alteração (dentre outros) do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, recrudescendo a reprovabilidade da condução de veículo automotor sob o efeito de álcool ou outra substância análoga.

Mas como também é comum desta onda legislativa que vê no Direito Penal a via de solução de todas as mazelas da sociedade, acabou-se “dando um tiro no pé”.

Retirou-se a exigência, na condução do veículo em estado de embriaguez, de se expor “a dano potencial a incolumidade de outrem”, porém passou-se a exigir a “concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas” (“ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”).

Dois grandes erros.

Tratemos, inicialmente, do segundo, muito bem apontado por Renato Marcão em seu artigo publicado no informativo eletrônico MIGALHAS, em 22 de novembro de 2011 (O artigo 306 do CTB no PLS 48/11: da ‘Lei Não Tão Seca’ à ‘Tolerância Zero’ com ‘Culpa Alcoólica’).

De fato, não é preciso muito esforço interpretativo para se chegar à conclusão de que um erro não corrige outro[1]. Assim, se errou o legislador ao fixar um parâmetro somente aferível por meio de exame de sangue ou pela sujeição ao teste do bafômetro, não se pode prescindir de um ou de outro para a caracterização da infração. E, após alguma discussão, vem caminhando a jurisprudência para a consagração da garantia de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (art. 8º, II, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 5º, LXIII, da Constituição Federal). Assim, atualmente, mesmo visível e completamente embriagado, o causador de um acidente de trânsito não poderá ser punido caso não se submeta a um dos testes capazes de indicar a exata concentração de álcool em sua corrente sanguínea[2].

Para a “correção deste erro”, tramita o PLS 48/11, que visa, dentre outras alterações na temática da condução de veículo automotor sob a influência do álcool ou de outra substância de efeito análogo, permitir a aferição do estado de embriaguez (em resumo) por todos os meios de provas em Direito admitidas.

Ou seja, volta-se, neste ponto, à redação original do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

E a alteração é positiva não apenas porque permite a punição mesmo daqueles que se recusem a se submeter ao teste do bafômetro ou ao exame de sangue, mas também por deixar de lado um limite absoluto que muitas vezes não reflete, de fato, o grau de prejuízo ao reflexo ou ao senso de responsabilidade do motorista causado pelo consumo de pequenas doses de álcool[3].

Quanto ao segundo “equívoco” da chamada “Lei Seca”, tem-se a pretensão de se transformar a infração em questão de crime de perigo concreto em abstrato.

Diz-se “pretensão” porque uma coisa é a vontade do legislador em alterar tal ou qual regime jurídico, outra é a validade, sob o ponto de vista constitucional, da alteração perpetrada.

Conforme bem analisado por Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto[4], “a criminalização da direção embriagada é uma medida de política criminal muito acertada, porque visa a proteger bens jurídicos importantes (vida, integridade física, etc.). Mas é preciso saber com quais possibilidades conta o legislador para fazer isso de forma constitucional (e legítima). O legislador ordinário tem limites. Nem tudo que ele põe em vigência vale”.

Segundo os autores, “o art. 306 não é um delito de perigo abstrato. Exige, além da condição do motorista (estar bêbado ou sob efeito de substância psicoativa), também a comprovação de uma direção anormal (ziguezague, v.g.), que espelha o chamado perigo concreto indeterminado (rebaixamento da segurança viária, dispensando vítima concreta)”,

De fato, admitir a vigência de dispositivos penais que se valem do chamado perigo abstrato é consagrar uma “posição absolutista, autoritária, que fere o princípio da ofensividade”.

Assim, não se pode concordar com o entendimento recentemente adotado pela 2ª Turma do Suprimo Tribunal Federal (HC 109.269/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. 27/9/2011).

No mesmo Tendências e Debates da Folha de S. Paulo da data citada em nota supra, o senador Ricardo Ferraço sustenta, por sua vez, que “vale lembrar que o porte ilegal de armas também é crime, independentemente de assassinato”.

Mas a comparação não procede.

Em primeiro lugar, não representando a arma, no caso concreto, qualquer perigo potencial a outrem, por estar, por exemplo, desmontada e devidamente acondicionada sem possibilidade de pronto uso, não se configura o delito[5].

E em segundo lugar, não se está defendendo que somente haja a punição da embriaguez ao volante no caso de ser produzido um dano físico a outrem em um eventual acidente.

O que se está a defender são as noções democráticas de um Direito Penal que se preocupa, de fato, com condutas lesivas ou potencialmente lesivas a bens jurídicos relevantes.

Dirigir após o consumo de pequena dose de álcool – não suficiente para deprimir significativamente, no caso concreto, os reflexos do indivíduo –, mas com senso de responsabilidade e com cautela, não se mostra potencialmente lesivo ao bem comum a ponto de justificar a intervenção de todo um aparato punitivo com a carga repressiva inerente ao sistema penal, se tal condução não implicar, de fato, em qualquer risco ao bem jurídico tutelado. Mas fazê-lo de modo irresponsável, conduzindo-se o veículo de maneira anormal, certamente representa um risco potencial a terceiros. E, neste ponto, parece estar na hora de se focar a discussão muito mais na condução irresponsável – que muitas vezes é praticada por sujeitos sóbrios – do que no mero consumo de álcool[6].

A prosperar o PLS 48/11, que mantém a proposta de se ter como de perigo abstrato o tipo em questão, ter-se-á perdido uma excelente oportunidade para, também neste ponto, voltar a viger a redação da norma original do Código de Trânsito, evitando-se que apenas alguns juristas “mais ousados” tenham por inconstitucional qualquer interpretação que visa afastar a necessidade de um perigo concreto (condução anormal, causando risco de acidente) para o delito em tela.

Não fosse o “Direito Penal do Espetáculo”, poderíamos ter despendido as energias gastas com a alteração da (adequada) redação original do art. 306 do Código de Trânsito em verdadeiras e eficazes políticas públicas de educação, prevenção e fiscalização no trânsito[7].

Para concluir, e tendo em vista que estas breves linhas não têm qualquer pretensão científica, tomo a liberdade de observar que por inúmeras vezes, no meu anterior exercício da defensoria pública, via por trás do rosto da mãe, que se indignava pelo fato de seu filho ter sido preso, a mesma face da telespectadora que concordava (e provavelmente continuará a concordar após a eventual soltura do “filho injustiçado”) com o bordão repetido à exaustão nos programas policiais da TV: “bandido bom é bandido morto”. Ou seja, para qualquer lugar que se olhe, nota-se a falta de algo essencial para o bom convívio democrático, a alteridade. Bem que os operadores do direito, pela sua qualificação, poderiam dar o exemplo, defendendo um Direito Penal e também Processual Penal que, ao contrário do que propagam seus críticos, não vêm a serviço dos “delinqüentes”, mas que consagram o respeito ao ser humano – antevendo que nem sempre o réu é culpado, bem como prescrevendo tratamento justo também para os que os sejam – e se focam nos limites de sua atuação legítima, deixando para outras áreas as tarefas que fogem ao seu propósito no contexto de um Estado Democrático de Direito – o qual se legitima pelos benefícios (inclusive sociais) oferecidos a todos aqueles que abrem mão apenas da parcela minimamente necessária de sua liberdade para receberem em troca a segurança prometida pela vida em sociedade, mas que, certamente, não é alcançada por meio de normas repressivas a condutas que não trazem qualquer mal (ainda que potencial) a terceiros.

Novo Horizonte, 23 de novembro de 2011.

[1] Como também o fato de serem altas as estatísticas de mortes no trânsito não pode justificar que todo e qualquer acidente que envolva o consumo de álcool ou a direção em velocidade acima do permitido implique no reconhecimento do dolo eventual.

[2] Neste ponto, interessante citar Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 10ª Ed, Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2008, pp. 336/342, que menciona que “as legislações européias, de modo geral, bem como a anglo-americana e algumas de países da América do Sul, como ocorre coma a Argentina”, por exemplo, possuem a “previsão e aplicação do princípio da não auto-incriminação, mas nos limites de suas concretas finalidades, que é a proteção da dignidade humana da pessoa, da sua integridade física e mental, de sua capacidade de autodeterminação e do exercício efetivo do direito de não ser obrigado a depor contra si”. Assim, por esta linha, o teste do bafômetro não contrariaria o direito constitucional da não auto-incriminação ou do direito ao silêncio, uma vez que a mera submissão ao referido teste encontra previsão legal e não feriria a integridade, física e mental, do acusado, a sua capacidade de autodeterminação, bem como a dignidade da pessoa humana, justamente por ser um procedimento não invasivo. Ainda que muito interessante a análise feita pelo autor, esta deixará de ser abordada, no entanto, nesta oportunidade por fugir dos propósitos deste escrito.

[3] Neste ponto, interessante a leitura do artigo publicado por Fernando Costa Mattos no Tendências e Debates da Folha de S. Paulo de 21 de novembro de 2011 que, dentre diversos questionamentos bastante pertinentes, sustenta que, “aparentemente, dirigir a 250 km/h é menos grave, aos olhos do legislador pátrio, do que dirigir cautelosamente, para percorrer um trajeto curto, tendo tomado um ou dois chopes”.

[4] Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pp. 377/378.

[5] Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 82.

[6] Conforme Fernando Costa Mattos, em texto citado supra, “basta uma coisa problemática estar relacionada a tabaco, a álcool ou a outras drogas para que esses sejam logo considerados os grandes vilões da história, sem levar em conta outros fatores e nuanças do problema (vide a recente demonização dos ‘maconheiros da USP’). Fulano usou droga? Que vá para a cadeia! Sicrano fumou em local fechado? Que vá para a cadeia! (Sim, isso logo será crime!). Beltrano bebeu e dirigiu (não importando se para percorrer uma curta distância entre o bar e sua casa ou se para pegar uma estrada e andar a 250 km/h)? Que vá para a cadeia!... Ora! Que se construam logo novas cadeias! E não porque as atuais estejam abarrotadas (como estamos fartos de saber), mas porque logo a sociedade inteira estará nelas (tal como foi para o hospício em ‘O Alienista’, de Machado de Assis)”.

[7] Conforme bem concluído por Renato Marcão, “o exagero punitivo que vai distante de critérios criminológicos e fere o sistema não merece aplauso, até porque certamente irá encontrar resistência técnica na sua materialização, tumultuando a prática judiciária e causando insegurança jurídica na sociedade. Para não errar mais uma vez, exatamente no manuseio de tema tão preocupante, o legislador não pode, e não deve, desconsiderar critérios científicos e pautar suas proposições exclusivamente por influxos outros, apenas para agradar o eleitorado”.

Véu de Ignorância, Garantias Constitucionais e “o meu Filho”

2012-01-09T08:13:00.000-08:00

“Sou inocente e irei provar isso à Justiça. Mas, não posso negar: há prova da materialidade de um grave delito e, sim, indícios suficientes de autoria em meu prejuízo. Indícios esse que, repito, irei afastar ao longo da instrução. Porém, por ora, devo aguardar o julgamento custodiado, já que acusados, como eu, de crimes graves, como este, não podem permanecer soltos, sob pena de se trazer um descrédito à Justiça e por constituírem uma ameaça potencial à sociedade.”

Parece não haver critério mais exato (ou menos falho) para a noção de Justiça do que aquele proposto por John Rawls – em relação ao qual chegaremos mais para frente.

Como o pensamento minimamente crítico é algo inexistente no contexto da massa – mantida em um estado de apatia intelectual intencional por meio de sua submissão a uma educação deplorável e, para uma boa parcela, a um nível de exclusão social que torna qualquer pensamento que fuja da lógica básica da sobrevivência algo completamente supérfluo, tudo em prol da melhor manutenção do status quo –, a imensa maioria dos indivíduos na sociedade brasileira simplesmente não sabe o porquê de quaisquer das garantias constitucionais ligadas à noção de liberdades públicas.

Ao lado daquela minoria que tem tal conhecimento e reconhece valor nas garantias em questão, há os que, por terem interesse em manter o atual estado de exclusão, concentração de riqueza e poder, agem justamente de modo a perpetuar a ignorância da massa.

Seja por meio de atitudes explícitas de incutir falsos conceitos e noções sobre a realidade social nos indivíduos, seja, simplesmente, omitindo-se quando seria viável e até exigível atuar em prol de uma verdadeira educação cidadã, cumprindo, por exemplo, a imprensa seu papel informativo isento e também crítico, nos respectivos e claros espaços, fomenta-se uma cultura reacionária, saudosista de limitações à liberdade individual.

É assim que a massa repete o refrão a ela cantado, sinalizando, cada vez mais, a necessidade de recrudescimento do chamado Estado Policial – em um conceito mais amplo do que aquele ligado insitamente ao totalitarismo.

Porém, a prática vem logo demonstrar que tal pensamento coletivo não sobrevive ao mais simples dos testes, conforme se verá.

Os mesmos indivíduos que bradam contra “a impunidade”, exigem “punição exemplar” para o furtador, ou mesmo defendem a pena de morte “ao traficante que destrói famílias” não costumam expressar os mesmos rigores quando “o outro” é “um dos nossos”.

“O meu filho”, por exemplo, sempre é preso injustamente e claro que tem direito de aguardar o julgamento em liberdade!

“O meu filho” não pode ser jogado numa cela imunda como se fosse um bicho. Não, um bicho qualquer não, um inseto!

“O meu filho” não precisa de prisão, precisa de uma clínica de reabilitação para viciados. Ele não é bandido. É um doente... Certamente foi forçado a vender droga pelo verdadeiro traficante – esse sim, que acabou com a vida de nossa família, deve ser extirpado da vida social. Se “o meu filho” não vendesse e não pagasse sua dívida seria morto, certamente.

Fora isso, “direitos humanos para humanos direitos”.

“Prisão para o traficante da esquina que vendeu droga para o meu filho” – pouco importa se para sustentar ou não o próprio vício.

Na conversa no botequim: “é sempre assim, a polícia prende e a Justiça solta. Por isso que esse país não vai pra frente. A impunidade está enchendo as ruas de marginais – os antigos e os que se encorajam para cometerem novos crimes”.

E nossa imprensa, sempre compromissada com uma abordagem isenta e com uma análise crítica da realidade, bem pontua: “(...) eles foram levados para a cadeia. Mas só ficaram lá por dez horas. Um caso que era para ser exemplo de eficiência da polícia, mas
que virou decepção (...)” [http://www.recordriopreto.com.br/portal/noticias/ODAyNA==/homens-furtam-loja-em-novo-horizonte.html].

Pois bem.

Mas como determinar quem faz parte da turma “dos nossos”?

Ao que parece – mesmo que as pessoas “andem esquecendo” ou sendo forçadas a tal –, quando se previu o devido processo legal e a presunção de inocência na Constituição, por exemplo, procurou-se universalizar tais garantias, como não poderia deixar de ser.

E por que não?

Justamente porque não é possível, de antemão, classificar com segurança e a priori os indivíduos entre os merecedores das tais garantias e aqueles que não o deveriam ser – por serem “marginais”, “bandidos”; e não “meus filhos”...

Assim, o que ocorreu na constituinte – sob o prisma de um modelo teórico – foi a pactuação de um contrato social sob um véu de ignorância. Os representantes do povo, ligados, supostamente, aos mais diversos segmentos sociais, ao preverem as normas e os princípios que regeriam a sociedade brasileira não sabiam as respectivas posições que assumiriam no “teatro social”. Poderiam ser polícia, poderiam ser “bandido”. “Criminoso eventual” ou “profissional”. Poderiam nunca se envolver, enfim, com a Justiça, ou poderiam fazê-lo, talvez injustamente...

Desse modo, melhor mesmo que a todos fossem aplicadas garantias como a que permite que se aguarde o julgamento em liberdade, fora de casos excepcionais que, pela ponderação de interesses, demandem, em concreto, a proteção de outros valores igualmente relevantes.

Assim temos o critério de Justiça de Rawls.

E sendo aplicadas a todos tais garantias, como defender racional e logicamente um Estado Policial, cujo mecanismo natural de funcionamento pressupõe, justamente, diferenciação entre aqueles que são dignos da proteção estatal por meio da preservação de suas garantias constitucionais e aqueles que supostamente são inimigos do Estado?

Para sedimentar a insubsistência de um critério outro de Justiça – que, a rigor, sequer poderia ser tido como tal, já que parece haver uma absoluta incompatibilidade na aceitação de qualquer critério que não leve em conta uma noção básica de alteridade –, agora sob um viés novamente bastante pragmático, é curioso notar como seria absolutamente surreal observar um daqueles que bradam por um Estado calcado na chamada Lei e Ordem, ao ser preso cautelarmente sob a acusação de um grave delito, sustentar publicamente algo como: “sou inocente e irei provar isso à Justiça. Mas, não posso negar: há prova da materialidade de um grave delito e, sim, indícios suficientes de autoria em meu prejuízo. Indícios esse que, repito, irei afastar ao longo da instrução. Porém, por ora, devo aguardar o julgamento custodiado, já que acusados, como eu, de crimes graves, como este, não podem permanecer soltos, sob pena de se trazer um descrédito à Justiça e por constituírem uma ameaça potencial à sociedade”.

Estariam com razão, portanto, os defensores – explicita ou implicitamente – dos direitos humanos apenas “ao meu filho”?

Bem vindo a este blog todos os que compartilham – possam vir a compartilhar ou mesmo estejam dispostos a divergir com elegância – do véu de ignorância, reconhecendo no outro um “possível eu”, os que verdadeiramente enxergam valor nas garantias constitucionais – ou estejam dispostos a entender por que devem elas ser valorizadas e por que, afinal, têm valor –, que reconhecem, assim, na Justiça uma expressão da própria Ética, que acreditam que haja juízes em Berlim e no Brasil, que esperam uma visão crítica do Judiciário, da sociedade, da imprensa, mas não dispensam uma salada de tudo isso com cultura, “diversão e arte”!